(网经社讯)2020年9月6日，由杭州市律协互联网信息专业委员会主办、北京大成（杭州）律师事务所承办的“民法典体系下电商新业态的趋势及合规”法律实务沙龙成功举办。

杭州市律协互联网信息专业委员会主任吴旭华律师、副主任夏晶晶律师、秘书长陈思律师，大成所管理合伙人兼大成中国区公司专业委员会副主任吴梁律师、大成所权益合伙人兼大成杭州互联网业务部主任朱永志律师，以及网经社电子商务研究中心主任研究员曹磊先生、互联网治理法治研究院（杭州）研究员、华东政法大学特聘副研究员周翔先生、广东财经大学智慧法治研究中心执行主任姚志伟先生等嘉宾及委员、非委员律师等共计四十余人参加了线下沙龙活动；同时，本次沙龙采取线上同步直播的方式，当天线上观看人次高达1300余人。

在沙龙主题演讲环节，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任姚志伟带来《直播电商法律监管解析及建议》主题演讲。

以下为分享实录：

我今天的内容更加侧重于服务监管的方向做一个探讨，主要涉及到管理当中广告法的电子商务化。现有的监管规定包括广告法和电子商务法，以及监管部门出台的种种规定。从现有规定的文义解释角度来看，网络营销行为属于广告行为，受广告法的规制，是没有问题的，但是我们更加需要探讨的是监管的方向，广告法中对广告的界定范围较宽泛，从功能角度上探讨，如果这样管会怎么样？

那么我觉得需要从第一个问题开始。市场监管总局的公众号里有一篇文章提到过有一个假设的例子。在这个假设的例子中，同样是商家，为了支持销售过程、推销速度快，两个店分别在线上和线下销售。这个店如果是在电商平台开网店，在产品描述中宣传产品为德国进口，获利超过20万，极有可能会被定义为刑法上的虚假广告罪。在广告主和广告发布者合一的情况下，以广告宣传作为推销商品的手段、措施，广告违法行为的处罚反而比实体销售违法行为更轻。这里面的关键问题就是产品描述。电商平台产品的描述会被界定为广告，如果在广告中出现虚假，理论上可以构成虚假广告罪。如果是一个线下店铺里店员虚假宣传，获利超过20万，是按照违反产品质量法，被除以行政处罚。大家也可以注意到非常真实的在合肥的案例，一个淘宝商家在做直通车推广的时候，把不含山羊绒的羊毛衫以100%纯羊绒进行推广。另外一个案例没有判决书，具体情况是这个人刷单，刷单的话也是广告行为，违法所得超过10万，都构成虚假广告罪。那么在这里面，我实际上想讲什么问题呢？就是现在广告的概念是非常宽泛的，而在宽泛的广告概念所对应的是以前相对比较狭窄对应的公安部门、卫生体系。

稍微回顾一下，中国是有着全世界范围来看都是非常严厉的一个广告规制体系。全世界范围内有专门的广告法的国家和地区，大概不超过5个。发达国家一般是在消法、竞争法中规制，只是法律规定的广告信息不一致而已，他们也没有专门的像我们国家专门的广告监管部门。我们中国还有非常严格的广告准则，比如非常严厉的处罚按20万起的行政处罚规定，是极其严格的。我们还规定了广告发布前广告发布者、经营者必须的事前审核的程序，然后特定类型的广告，例如医疗广告，还有行政审批的制度。这些审查、审批义务相对应的是非常严厉的行政责任。此外还有虚假广告罪。这么严格的一套广告法的组织体系，配套的是传统比较窄的广告概念，例如电视台、报纸上的广告，是有限的有影响力的传媒上刊载的这样一个内容。

原来的广告法有一个特别重要的广告费费用承担规定，比如一定是广告主给别人广告费，然后让别人推荐的媒介发出去，这样对应的是传统意义上的相对比较狭窄的广告概念。现在的广告法应该是15年修订的广告法，把承担费用这4个字给去掉，去掉以后才是一个最大的问题，在于广告的概念已经变成无限的宽泛。商品的销售者、经营者，在我自己所控制的媒体，比如在官网、官方微信公众号、官方微微博上发的信息，甚至个人在朋友圈里发的信息，都有可能被认定为广告。这样广告的概念就无限制的进行了无限制扩张。所以当看到《互联网信息管理暂行办法》里对互联网广告的界定的时候，这个概念是非常宽泛的，大家注意一下它的第4点，“推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”，应当向消费者提供信息的展示以外，其他都算广告。大家打开一个淘宝页面，整个商品的详情页除了那些最基本的价格和性能参数的一些信息以外，其他的都是广告。所以我们可以问这样的一个问题，在互联网上还有多少跟商业有关的信息不是广告？如此宽泛的广告的概念之下，直播电商、直播电视上的绝大部分内容被认定为广告都是没有问题的。所以现在就出现了一个局面，严密的广告的规制对应了一个非常宽泛的广告概念，从而矛盾就出来了。

我举一个例子，这是一个广州白云山制药的一个药品，是一个处方药，然后白云山要把这个药放在他的官网上，他自己的官方网站上，然后他的信息也只是一个产品说明书的信息而已，仅此而已，但这个广告是一个违法广告？为什么？很简单，处方药的广告只能是在专业的医学刊物上才能够展示，这就意味着即使是生产厂商也不能在官网上展示处方药，类似的行政处罚在天津已经出现过了。大家可以想象一下现在文化广告概念的扩大所导致的整个概念或者非常严密的广告规制体系适用的一些很矛盾的地方。

我再举一个例子，法律人都比较熟知的一个数据库——威科先行。这样一个非常有影响力的数据库，在它的微信公众号的简介里面好像写了一个亚太地区最大的数据库，类似于这样的表述认为结果被有关部门处罚了20万。它提起行政诉讼，但两次都败诉了。一个在微信公众号的简介，还不是公众号写的内容，都会对着广告如此重罚，可以想见宽泛的广告概念和严密的广告规则所带来的一个矛盾。

如果直播营销行为也按照广电一样的广告法，如此严密的广告体系进行监管，会导致什么样的情况？违法的可能性大大提高。传统的广告肯定是事先设计好的，一句话或者一段短时间的视频而已，时间有限并且事先设定好的，现在比如一些电商网站上要发广告还得通过审查程序事先跑一下，预先把一些可能的违规点删出来。但电商直播不可能，是现场即时讲，并且一讲长达数个小时，对于个人讲的话越长越容易言多必失，违法的可能性说实话就很大。第二个因为是即时的，意味着事前的审查和审批就变成不可能。第三个违法的执法难度也很大。现在网上互联网广告的概率太大了，广告违法效果几何级扩大，也更严重。执法机关其实最主要的一个执法手段是依靠国家市场监管总局在杭州的互联网广告监测中心，通过数据爬取进行执法，这个中心发现了违法广告信息进行推送，各地的监管部门进行相应的执法，这是一个最主要的执法的手段。那么对于直播而言，现在技术手段是达不到的，中心可以爬一些文字性的，但是直播现在还是非常难。第4个是前段时间比较普遍的官员不可以进去。所以从上面可以看出，直播电商按照广告法来监管，我个人认为实际上是非常难。

怎么办？我认为比较好的出路是另起炉灶，量体裁衣，什么意思？我们可以看另外一个例子“网约车”，大家如果有印象网约车刚刚出现的时候，对于它如何监管也是非常有争议的。从文义解释的角度，如果套当中的法律条文能不能套到“出租车”，我相信是可以套到，或者说套“客运服务”，肯定也是可以的。不论是按照出租车经营管理，还是在一般的客运服务管理，从文义解释的结果上可以看到大家是有一定共识的。所以最后中国大陆的网约车之所以能够发展，是因为有关部门放弃了用以前既有的出租车管理的办法，或者一般客运服务的管理办法去管网约车，出台了专门针对网约车的监管暂行办法。虽然这个暂行办法本身也还是有一些争议，但是至少我认为它开创了一条以往出租车和一般的客运服务不一样的，相对比较适合网约车发展的一个监管思路。

所以如果要对直播电商进行监管的话，可能主管部门的角度应该有一定的勇气，可以去勇于放弃现在不适合的广告法的监管，还是专门制定针对网络直播营销的管理办法，从问题出发，到底网络直播电商存在一些什么样的问题，从这个角度去出发。制定专门的权利义务和责任的一些规则，用新的思路去解决实践中存在的一个问题。这是我简要跟大家所分享的内容，谢谢。