(电子商务研究中心讯)　　摘要：电子商务改变了传统交易方式和贸易形态，给我们的生活带来了很多便利。然而，电子商务也给我们带来了许多新的问题和挑战，特别是消费者隐私权在电子商务中不能受到很好保护的问题日渐突出。我国电子商务中消费者隐私权保护的制约因素主要有传统文化、具体国情等。我国电子商务中消费者隐私权的保护应当汲取国外的成功经验，加强对获取交易纪录等个人信息的法律规制。

　　关键词：电子商务；经营者；消费者；隐私权中图分类号：D1741文献标识码：A

　　“广义的电子商务是指所有以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。狭义的电子商务是指以因特网为运行平台的商事交易活动。”电子商务是一个大于在线交易的概念，它包括所有使用数据电文的商务活动，即企业内部的商务活动和辅助性商务活动(如认证服务和支付活动等)；而在线交易仅仅是电子商务的核心内容，主要包括以电子合同为基础的交易性商业行为。本文中的电子商务主要指狭义的电子商务或网络(在线)交易。

　　电子商务是未来世界经济发展的重要推动力，是各国经济增长的重点领域，国际组织和发达国家正是看到了电子商务的巨大潜能，对电子商务显示出了前所未有的关注。1996年，联合国国际贸易法委员会就制定了《电子商务示范法》；1998年5月，WTO 132个成员国签署了《电子商务宣言》。欧盟各国也十分重视电子商务发展，1996年欧盟设立了一个工作小组来统筹欧洲的电子商务行动；1997年4月，欧盟出台了《欧洲电子商务行动方案》；1999年12月，欧盟15国负责欧洲统一市场的部长通过了一项电子商务的统一法规。在亚洲，各国电子商务的发展呈不平衡状态，主要集中在日本、新加坡、韩国、中国、中国香港等国家和地区。

　　我国电子商务的发展可以追溯到20世纪90年代初。据艾瑞咨询公司最新报告，2002—2006中国B2B电子商务贸易额占B2B贸易总额的比例逐年递增(见下表)。自从社会生产与消费相分离，在与生产经营者的交易关系中消费者就经常处于弱势地位。电子商务中的消费者因电子商务的特性和消费者自身保护能力弱等多方面的原因使得这一固有的“弱势”日益明显，消费者隐私权等权利的保护不足已经严重制约了我国电子商务的发展。加人WTO以后，我国加快了与世界接轨的步伐，如果不对电子商务中的消费者的隐私权等权利给予特别保护，将阻碍我国电子商务的发展，拉大与发达国家的差距。

　　一、我国电子商务中消费者隐私权保护现状

　　关于隐私权的定义，不同学者有不同的观点。英美法系学者一般采用列举方式给隐私权下定义，在英美侵权法中，对隐私权通常不作抽象定义，而是将侵害隐私权的行为概括为几种类型。大陆法系学者多采取概括式的定义方式。我国学者通常认为，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。电子商务中的隐私权是隐私权在电子商务环境下的延伸。计算机网络的广泛应用以及信息技术、通讯手段的迅猛发展，给人们的学习、工作、生活等方方面面都提供了极大的便利，但是，电子商务传播的快捷，广泛，以及电子商务资料的易获取性，使得电子商务中的个人信息不易被控制，导致网上的个人信息被非法获取、传播、修改甚至滥用，电子商务中个人信息的保护显得更为重要。

　　我国关于隐私权的规定目前尚无全国性的立法，对隐私权的保护散见于各部门的法律当中，并不成系统。《民法通则》中并没有明确规定隐私权这个概念，这是立法上的一个疏漏。但是其后立法机关采取是许多措施予以补救，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中采用变通的方法，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。1993年最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，重申了这一原则。但是，我国从未在法律这一层次上确定隐私权是一项独立的人格权，不能不说是一个遗憾。

　　电子合同交易记录就涉及信息(数据)不被非法获悉和公开这一问题。电子商务的消费者担心他们在电子合同交易中和使用的产品中会泄漏有关他们财产、信用和消费的信息。而且，随着电子合同和网上银行使用的更加广泛，这种顾虑可能会日益增加。此外，随着顾客的储蓄和交易财产信息的“散布”，这类犯罪也日益增多。

　　我国的隐私权保护的法律基础薄弱，在电子商务中的消费者隐私权保护方面也没有直接的、明确的立法。消费者隐私权受损后寻求司法救济时面临许多问题。如侵权对象的认定存在困难；电子证据及举证责任问题；司法管辖问题；责任界定与责任承担问题等。这些问题在传统交易中也存在，但是在电子商务中，由于网络只是改变了传统的交易手段和交易环境，并没有根本改变现行消费者保护的法律体制和这种法律体制所赖以建立和存在的社会经济基础，网络环境使消费者面临比传统环境下更为不利的局面，也就使得这些问题更加的突出和难以解决，司法部门在审理该类案件时出现了法律适用上的真空，许多时候法官也只能凭借一般法律理念、国外经验、甚至是良知行使裁量权，不能很好地保护消费者的隐私权。由于不同法官、不同法院的不同裁量，法律统一性的神圣权威受到损害。

　　二、我国电子商务中消费者隐私权保护的制约因素

　　任何法律制度的改革必然涉及到社会经济、政治生活的各个方面，这些方面也会不同程度地影响到法律的制定，成为制约法律制度的因素。制约我国电子商务中消费者隐私权保护的因素主要有：

　　(一)传统文化法律由经济决定，受政治影响，法律与文化也有着广泛的联系。一个国家长期积累形成的传统文化道德素养形成了该国特有的文化特征，中国传统文化对电子商务中消费者隐私权保护的影响是很明显的。

　　首先，中国是一个崇尚集体主义的国家，社会具有较强的凝聚力，人们的家庭意识、集体意识、民族意识、国家意识在几千年的文明中得到了巩固和发展，并成为国家得以生息发展的主要精神力量。这种集体主义文化，反映在法律上就是要有统一的法律制度，以国家立法形式或政府部门以政令方式强制实行；反映在社会生活中就是对他人隐私的关注，对个人隐私的不尊重。其次，我国文化对不明朗因素反应较强，人们希望政府机构能够维系社会遵循一般的惯例，人们对观念和行为有一套特定的看法，不易接受与众不同的想法。具体到电子商务中消费者的隐私权保护中，是人们不注重个人的专业判断，不强调行业的自我约束，希望由法律、法规、制度来规范和约束。现阶段规范的缺失，严重制约了对电子商务中消费者隐私权的保护。

　　(二)国情限制电子商务以前所未有的速度创造着在线商务环境。作为一种全新的管理商业的方法，电子商务将会成为各国经济发展潜在的增长动力，也将会使各国的生产、管理、政府职能和法律制度等产生一系列的重大变革，会给政府、企业和个人带来前所未有的机遇和挑战。在发展中国家，建立电子商务中的消费者隐私权保护法律制度，是对这些国家政府提出的特别挑战。

　　发展中国家的政府机构对电子商务中消费者隐私权的保护有着很强的影响。第一，电子商务中消费者隐私权保护方面的专业人员缺乏。电子商务产业、网络经济本身的不发达使得相关政府机构中熟悉该产业及相关技术、知识、经济学方面的人力资源稀缺。第二，政府行使权力时约束不够，其法规和政令也经常变化，并且这种变化有时会不公诸于众，在行使权力时甚至直接侵害相关人员的隐私权。

　　在我国，国家干预是长期计划经济的延续，也是弥补市场缺陷不可或缺的手段，政府权力在商业活动中起着普遍作用，在国家、地方或地区层次上有着不可比拟的权威，对诸层次活动具有强大的推动力。因此，对消费者隐私权的保护，政府态度不明朗是一个非常重大的制约因素。

　　电子商务在我国起步较晚，是一个新兴行业，我国的电子商务正处于一个不成熟但又快速发展的过程中。因此，电子商务中的消费者隐私保护本身就必然受此状况的限制。由于电子商务和网络经济的不发达，在我国电子商务的消费者隐私权保护中，法律本身的滞后性在电子商务和网络经济发展不完善的背景下凸显出来。法律很难预测在电子商务和网络经济以后的发展过程中又会遇到怎样的侵害消费者隐私权的新问题、新现象，出现新问题时，就会出现立法空白，使得消费者隐私权不能得到及时的法律救济。任何一种制度的建立都是多方利益博弈之后达成的结果，电子商务带来的变革及其导致的新法律的制定必然会引发各方即得利益的重新分配。我国现阶段正处于各个群体利益博弈的大时代，作为利益群体中的弱势群体，消费者的隐私权的保护状况令人担忧。

　　三、电子商务中消费者隐私权的域外保护

　　通过电子商务侵犯公民隐私权现象产生的原因主要是网络的固有特性和利益的驱动。此外，客户个人隐私权保护意识的缺乏以及相关保护措施的滞后也是一个方面的原因。个人数据的隐私权保护是一个新兴的法律领域，世界各国在此问题上采取了两种态度。

　　一是专门的数据保护立法，如欧共体1995年制定了《欧洲数据保护公约》。该公约几乎包括了所有关于个人数据处理方面的规定，其目的在于保障个人自由和基本人权，确保个人数据资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令，资料控制者的主要义务有：保证资料的品质、资料处理方法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利，并有权更正、删除或封存其个人资料。1996年欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧洲数据保护公约》的补充与特别条款。1998年制定的有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年，欧盟委员会先后制定了《互联网上个人隐私权保护的一般原则》、《关于互联网上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规，为用户和网络服务商提供了清晰可循的隐私权保护原则，即要求网站搜集个人信息时要发出通知；允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。从而在成员国内有效建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。

　　二是没有专门的数据立法，而是对民法或其他有关隐私权保护的法律进行扩张解释，将数据保护的内容纳入现存的法律体系之中。美国在这方面显得更为具体，在隐私权保护的意识与采取的措施方面都走在了世界的前列。

　　1974年，美国正式制定《隐私权法》，这部法律可视为美国隐私保护的基本法，第一次以成文法的形式承认需要对个人的信息隐私权和某些机构通过使用计算机存储个人数据信息的做法进行平衡，它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围，并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。1982年，美国制定了《金融隐私知悉法》，进一步对金融机构的数据信息涉及客户隐私权的保护加以规定，使法律更加具有针对性。1986年制定的《电子通讯隐私权法》则针对通过计算机网络传送的消息，包括金融信息的隐私权进行保护。作为判例法国家，美国还通过判例确立了网络隐私权保护方面的一些原则。例如在1993加利福尼亚州某公司一案中，确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策(知道Email可被别人查阅)即可视为对隐私权无合理期望。且所有者、经营者对本网络的访问不构成截获。”1994年某公民诉美国特勤处一案中明确，国家机构未经授权不得私自阅读或删除私人的电子邮件，截获电子邮件数据更需获得法律执行令而非搜查令。上述这些法律以及判例对于数据隐私权，尤其是金融数据隐私权的保护大致分为两个方面，一是涉及公共部门，即公共部门主要是政府机构在什么情况下可以取得这些数据和资料；二是涉及私人，即公共部门以外的个人或机构在什么情况下可以取得这些数据和资料。同时，还对侵权人的责任和被记录人的救济手段作出了相应规定。

　　针对信息网络的发展对个人隐私带来的巨大威胁，各国在加强电子商务隐私权的法律保护方面已取得共识，他们在个人数据隐私权方面的相关法律都是值得我们借鉴的。目前国际上关于消费者权益保护方面出现了一些新特点，如消费者隐私权保护立法更加完备；消费者隐私权保护规则从对企业管制为主向企业自主管理与国家管理相结合的方向发展；消费者隐私权保护规则不断向新的领域渗透：包括信用交易规则、绿色消费规则、个人情报保护规则等。国际上的新走势必定会对我国的相关立法产生广泛而又深远的影响。在这样一个大背景下，我国在构建电子商务中消费者隐私权保护规则时，应充分考虑这些新特点，使我国电子商务中的消费者权益保护体系更好地适应时代发展和国际的要求。

　　四、构建我国电子商务中消费者隐私权保护的法律思考

　　由于我国并没有对侵害个人数据隐私权的法律责任作出明确规定，这里只能做一些学理上的探讨与展望。改变我国传统的间接保护模式而采用直接保护模式，通过立法或者立法解释明确隐私权是一项独立的人格权，对个人数据隐私权的范围做出明确规定，明确侵害个人数据隐私权是一种侵权行为，适用侵权行为的归责原则，应该承担民事责任。根据行为人侵权方式、手段、后果的不同，可以请求行为人停止侵害、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失。如果给受害人造成精神痛苦的，还可以请求精神损害赔偿。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　借鉴国外个人数据隐私权保护的法律规定，我国应该在以下方面加强对电子商务中消费者的隐私权保护：

　　(一)公共部门取得交易记录的法律规制有关隐私权保护的法律通常都会规定，为了国家的安全和执行法律的需要，有关政府机构可以取得、使用有关的记录资料。

　　可以取得使用交易记录的机构包括政府机构、司法机构、国家安全机构。政府机构包括的范围比较广泛，可以涉及金融监管部门、税务、海关、警察等有关机构，因此，可以使用交易记录的机构几乎涵盖了所有的政府部门。上述机构取得使用有关交易记录必须符合一定的实质和程序要求。实质方面的条件主要包括：第一，有关机构必须具有相关的权限；第二，有关机构有理由相信所要取得的记录同正在进行的法律调查或执行有关联性；第三，有关机构有理由相信，如果不取得有关记录，就可能危及正在进行的调查或执行程序，或不当的延迟调查或执行，如危及当事人的生命或安全，使罪犯逃避惩罚，损害或破坏有关证据等。程序方面的条件包括：第一，向当事人送达了有关的行政或司法通知、传票，通知或传票中必须载明有关机构的名称，正在进行调查程序的性质，当事人可以对此提起诉讼的权利和期限，不遵守有关程序的后果等内容；第二，必须经过一定的期间，并且当事人没有提起相应的诉讼，这时，有关机构才能向金融机构发布命令，取得有关记录和资料。

　　(二)公共部门以外的其他机构和个人取得交易记录的法律规制由于经营机构记录客户的交易是行业的惯例，因此，这种记录同一般的个人数据保护的要求有所区别，即这些信息在收集和持有方面已经具有了合法性，因而问题的关键就是在这些记录的使用和公开方面，如何保护被记录人的隐私权。

　　公共部门以外的其他个人和机构(包括持有记录的经营机构)使用和公开交易记录的唯一条件是被记录人的同意。有的法律要求这种同意必须是书面的，其内容包括：对有关记录进行证实，使用有关记录的授权，包括使用期限，使用目的等，被记录人的权利，如可以在记录被披露前随时撤回授权等。但金融机构不能将授权作为它与客户建立交易往来的条件，强迫客户授权其使用有关记录。此外，值得注意的是，记录和保存交易的经营机构本身在某些情况下也可以使用这些记录，例如，经营机构在客户破产或其他情况下，如果客户欠经营机构债务，经营机构可以在法庭上使用这些记录，从而维护自己的权益。

　　未经被记录人授权而使用、披露和公开记录，和不当使用记录都是侵犯隐私权的行为，被记录人的救济手段，也包括制止即将发生的侵害，排除现存的侵害，请求宣告某项侵权为违法，请求赔偿等。

　　合理地处理电子商务中的消费者隐私权保护问题，协调好电子商务中消费者保护的法律与其他国内法律、国际法律的关系，科学保护消费者在电子商务中的隐私权，尽快完善我国现代的消费者权益保护法律体系，是我国电子商务的持续、健康发展的必然选择。(来源：法律教育网 编选：中国电子商务研究中心)