(电子商务研究中心讯)2010年9月15日，美国就中国关于电子支付服务的一些措施诉诸WTO争端解决机制，是为“中国电子支付服务案”（China- Certain Measures Affecting Electronic payment Services, DS413）。2012年7月16日，专家组公布了裁决。

　　本案中，美国称，“电子支付服务”是指处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让的服务。电子支付服务提供者直接或间接提供通常包括下列内容的系统：处理设备、网络以及促进、处理和实现交易信息和支付款项流动并提供系统完整、稳定和金融风险降低的规则和程序；批准或拒绝某项交易的流程和协调，核准后通常都会允许完成某项购买或现金的支付或兑换；在参与机构间传递交易信息；计算、测定并报告相关机构所有被授权交易的净资金头寸；以及促进、处理和/或其他参与交易机构间的净支付款项转让。“支付卡”包括信用卡、赊账卡、借记卡、支票卡、自动柜员机（ATM）卡、预付卡以及其他类似卡或支付或资金转移产品或接入设备，以及该卡或产品或接入设备所特有的账号。美国认为，中国加入WTO时，就“电子支付服务”作出了市场准入和国民待遇承诺，但中国却通过采取一系列措施，限制了市场准入，并且没有提供国民待遇。具体而言，美国认为，在“中国加入WTO议定书”《服务贸易具体承诺减让表》（“减让表”）金融服务部门下，中方在《服务贸易总协定》（GATS）第16条和第17条项下对下列内容做出了承诺：“银行服务列表如下：……所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和借记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）”；“其他金融服务如下：……提供和传送金融信息、金融数据处理以及其他金融服务提供者有关的软件”；及“就（a）至（k）[1]所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略的意义。”尽管做出了上述承诺，中方对其他成员中试图向中方提供电子支付服务的提供者加设了市场准入限制和要求。通过这些及其他相关强化性要求和限制，中方给予其他成员的电子支付服务提供者的待遇要低于其给予中国的此类服务提供者的待遇。美方提出，中国银联（“银联”）是一家中国实体，是中方允许在其境内为以人民币计价并以人民币支付的支付卡交易提供电子支付服务的唯一实体。中方还要求，由银联来处理所有中国大陆发行的支付卡发生于澳门或香港的人民币交易；以及任何发生于中国大陆且使用中国香港或中国澳门发行的人民币支付卡的人民币交易。美方认为，这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致，即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇，且中国正在维持或采取GATS第16.2条所明确指出的措施。这些措施还与中方在GATS第17条项下的义务不一致，即对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。另外，中国还要求，中国境内所有商户的支付卡处理设备、所有的自动柜员机（ATMs）及所有的销售点（POS）终端与中国银联系统相兼容并且能够受理银联支付卡。中方还要求，所有的收单机构[2]标注银联标识并且能够受理所有带有银联标识的支付卡。中方进一步要求，所有在中国境内发行的以人民币计价并支付的支付卡（包括“双币种”卡）标注银联标识。这意味着发卡行必须接入银联系统，并且必须为此向银联支付费用。这些措施并没有对非银联支付卡或使用非银联支付卡进行的交易做出相似的要求。美方认为，这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致，即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇，且中国正在维持和采取GATS第16.2条所规定的措施。美方认为，这些措施与GATS第17条项下的中方义务不一致，即给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。中方还要求，所有涉及支付卡的跨行或行内交易应通过银联进行。中方禁止使用非银联支付卡进行异地、跨行或行内交易。美方还认为，这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致，即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇，且中国正在维持和采取GATS第16.2条所明确指出的措施。美方还认为，这些措施与中方在GATS第17条项下的义务不一致，即对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇的承诺。

　　在减让表中，中国的确做出了一些承诺。但这些承诺，是否为美国所说的“电子支付服务”？中国的确对电子支付有一系列规定，但这些规定，是否属于美国所界定的措施？因此，中国是否就“电子支付服务”作出了承诺，以及中国是否采取了美国所说的措施，成为本案的两个先决问题。如果中国没有就“电子支付服务”作出承诺，那么就不存在违反GATS条款的问题。而如果中国没有采取美国所说的措施，即使中国作出了承诺，也同样不存在违反GATS条款的问题。对于这两个问题，中美双方发生了很大的争议，专家组也用了很大的篇幅进行分析。通过使用条件解释的方法，专家组认定，中国就“电子支付服务”作出了承诺，但对于所谓中国所采取的措施，专家组则作出了分别认定，即美国证明了一些措施，但另外一些措施，则美国没有证明。这样，专家组所审查的是否违反市场准入和国民待遇承诺的措施，仅仅是那些美国所证明的措施。

　　如上所述，本案争议的焦点，是中国所采取的措施，是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题，进行了详细的分析。

　　一、中国的措施是否违反了市场准入条款

　　GATS第16条“市场准入”规定如下：1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（a） 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（b） 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（c） 以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（d） 以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（e） 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

　　服务贸易减让表将服务分为四种模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动。本案中，美国认为中国就模式1和3，即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务，以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家，在提供服务的过程中，就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动，而是通过电讯、计算机的联网实现，如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业性服务，以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动，如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在（Commercial Presence），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构（附属企业或分支机构），为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或代理，提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构，参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者（个人、企业或经济实体）到国外开业，如投资设立合资、合作或独资的服务性企业（银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等）。

　　专家组决定根据先例所确定的两步骤法，先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺，然后审查其是否违反了第16条。

　　（一）中国是否就模式1和模式3作出了承诺

　　1、模式1

　　中国减让表中的相关内容为：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；“市场准入限制”栏目描述为：（1）除下列内容外，不作承诺（unbound）：-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件；-就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为，就“电子支付服务”，中国作出了模式1的承诺。

　　专家组认为，从措辞看，中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现，此处的措辞与（k）和（l）几乎完全相同，唯一的区别仅为，此处的服务提供者“suppliers”为英语复数，而（k）为英语单数“supplier”。（k）和（l）的模式1承诺为：“没有限制”（none）。专家组研究了第一个连字符中的“其他”（other）和第二个连字符中的“附属”（auxiliary）两个字的含义，认为这两类服务是指（a）至（f）之外的服务。也就是说，此处的承诺不包括（d），即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出，（k）和（l）属于条款解释的上下文，其措辞与模式1承诺的措辞相同，印证了模式1承诺所指向的是（k）和（l）的服务。此外，由于（k）和（l）与（d）并列，根据服务部门相互排斥的原则，也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此，专家组认定，对于（d），中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说，中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。

　　2、模式3

　　“市场准入限制”栏目描述为：（3）A.　　地域限制：对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后3年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后5年内，将取消所有地域限制。B.　　客户：对于外汇业务：允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.　　营业许可：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入后5年内，应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司：-　　提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行：-　　提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司：-　　提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下：-　　在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。其他，没有限制。美方认为，从2006年开始，就“电子支付服务”，中国就已经没有模式3的市场准入限制。

　　专家组注意到，中国在适用于外国金融机构的（d）和模式3方面作出了市场准入承诺，这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构，以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面，双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文，认定中国承诺中的“外国金融机构”，在银行业务方面，包含提供（a）至（f）金融服务的外国公司。因此，“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构，包括电子支付服务提供者。专家组认为，认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”，就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的（d）和模式3的承诺。随后，专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。

　　本案中，美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此，对于模式3承诺，其他成员的电子支付服务提供者的相关业务，是当地货币（人民币）业务。模式3承诺明确提到了本币业务，即在一段时间过渡期后，外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务，而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是，模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量，但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。

　　基于上述分析，专家组认定，对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的（d）项下的服务，中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制，但有资质限制。因此，中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场，以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。

　　（二）中国有关措施是否违反了GATS第16条

　　专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为，中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识，并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外，中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算，这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡，或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是，对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易，存在一项普遍的的规定，要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地，专家组没有认定的还有，对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称，在美国所提出的六种措施中，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，并且存在“香港/澳门要求”，以下就审查这四种要求是否违反了第16条。

　　此外，专家组指出，由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺，所以在这个方面，四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺，所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言，美国认为，这四种措施通过第16条第2款（a）项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式，限制了服务提供者的数量，因此专家组就根据该项进行审查。

　　专家组首先解释了“垄断者”（monopoly）、“专营服务提供者”（exclusive service supplier）的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，专家组称，虽然认定了这些措施的存在，但还存在进一步的情况。具体而言，对于“发卡机构要求”，专家组认为，法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络，或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”，法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”，法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之，专家组认为，从性质上看，这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制，即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外，法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制，不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此，专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款（a）项。

　　但对于“香港/澳门要求”，专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为，这些要求以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者，也有此项限制。因此，专家组认定，此项措施违反了第16条第2款（a）项。

　　二、中国的措施是否违反了国民待遇条款

　　GATS第17条“国民待遇”规定如下：1、对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。

　　根据先例所确定的三步骤法，专家组认为，要证明违反第17条，美国必须证明以下三个方面：一、在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇，较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出，其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”，以上已经认定在模式3方面违反了第16条，因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条，专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。

　　中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同，即：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）。“国民待遇限制”栏目描述为：（1）没有限制；（3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。美方的主张，就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析，对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答，即在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺，且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外，专家组还顺便在这一分析部分认定，“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面，中国是否提供了较为不利的待遇。

　　对于“发卡机构要求”，专家组分析了两个具体因素：银联标识和互联互通（interoperability）。（一）银联标志。如前所述，中国要求，商业银行在中国发行并能够在跨行人民币交易中使用的人民币银行卡和双币卡，必须在卡的正面标注银联标识，但并未禁止所发的银行卡能够通过非银联的网络进行处理。其结果是，对于其他WTO成员的任何电子支付服务提供者来说，要想让中国的商业银行在自己的网络内发行银行卡，就不得不在银行卡的显著位置标注银联标识。持卡人时刻都会被提醒银联及其网络的存在，而银联正是其他电子支付服务提供者的竞争对手。银联就进一步从中国的这一要求中获益了。结果，发卡机构必须在所有卡上标注银联标识且免费，而其他成员的服务提供者则完全要求将其标识标注在银联品牌的卡上。如此关注，就提高了银联的知名度。专家组认为，标注银联标识的要求就改变了竞争条件，有利于银联，而根据第17条第3款，这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。（二）互联互通。中国的发卡机构必须接入银联网络，标注银联标识的银行卡也必须与银联互联互通，其结果是确保所有发卡用于国内跨行人民币交易的商业银行都是银联的成员，并且确保商业银行的所有银行卡，不论是银联卡还是非银联卡，都能够在银联网络中处理。相比之下，其他成员的服务提供者不得不劝说发卡机构加入他们的网络，可能不会成功，或者至少无法达到相同的会员水平。而且，即使能够达到相同的会员水平，这些提供者也要花费时间和精力。不仅如此，发卡机构的银行卡要想与其他成员服务提供者的网络互联互通，还必须与银联网络互联互通，而银联品牌的银行卡则不必与其他服务提供者的网络互联互通。专家组认为，互联互通要求改变了竞争条件，有利于银联，而根据第17条第3款，这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。

　　对于“终端要求”，中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡，这就保证所有标注银联标识的银行卡能够被商业银行和商业终端设备接受，并通过银联网络处理，但这一要求并未排除这种终端同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。其结果是，其他成员的服务提供者可以进入必须接受标注银联标识银行卡的终端。这些终端随后也通过他们的网络处理交易。然而，这些服务提供者可能无法进入所有终端，因为与银联标识卡不同的是，商业银行、收单机构和商户可以拒绝其进入。此外，即使达到同等进入水平，这些服务提供者也必须花费比银联更多的时间和精力，而进入银行和商户终端的水平，恰恰是对发卡机构和银行卡使用者吸引力及其竞争地位的重要决定性因素。专家组认为，终端要求改变了竞争条件，有利于银联，而根据第17条第3款，这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。

　　对于“收单机构要求”，中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡，但并未要求收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。专家组认为，对这一措施的分析思路与上述“终端要求”相同。因此，专家组认定，收单机构要求改变了竞争条件，有利于银联，而根据第17条第3款，这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。（文/杨国华）