(电子商务研究中心讯)【摘要】网络色情的最大危害不是诱发滥交和性暴力，而是提高人们（尤其是男人）性唤起的阈值，这会稀释两性关系的亲密度并因此引发各种社会问题和社会风险。而由于网络和色情之间的深度纠缠，打击网络色情的殃及效应也远超人们的想象。网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断。倘若法律决策者把技术保护至于相对优先的地位，那么2015年《刑法修正案九》增设的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”以及“帮助信息网络犯罪活动罪”就多少显得有些草率和粗疏。而快播案的宣判，却放弃了借助技术中立规则的司法适用来重塑制度的一次重要机会。

【全文】

　　一、引论

　　迄今为止，快播案引发的学术讨论仍基本聚焦于“技术中立”可否作为该案的有效抗辩以及各种法律条文上的咬文嚼字，[1]但由于该案的性质和情节恰好处于法律语义的灰色地带，所以，倘若单从法律教义学的角度做技术分析，几种备选的判决方案——入罪、出罪或成立另罪——其实都不算离谱，且难分优劣。这不奇怪，纠结的案件原本就没有唯一正确的答案。

　　既然一审判决最终还是采用了入罪的方案，那么将学术讨论的视野从单纯的法律技术分析扩展到更为宽泛的社会福利权衡就显得意义非凡了，这意味着将要探究案件背后的制度背景。打击网络色情是我国一直坚持的司法政策，但这在很大程度上却是制度惯性的产物，也受到意识形态因素的强力驱动。尽管网络时代已经改变了与色情监管相关的几乎所有制度变量（包括色情的危害、监管的成本以及打击网络扫黄的殃及效应等等），但我们的观念和思路尚未做出相应的调整。

　　网络色情的危害究竟是什么？是腐蚀心灵、败坏风气，还是诱发淫乱和性暴力，抑或两者皆非？打击网络色情的难度有多大，效果又如何，以及是否隐藏着不为人知的社会经济风险？诸如此类的问题至今晦暗不明，也很少获得深入讨论。如果法律决策者面对的是一片知识盲区，网络色情监管的制度实施就可能出现方向性错误——本文将会论证，确实存在这种可能性，而且概率很高。

　　色情是以性唤起为目的、以某种传播媒介为载体的一种低俗作品。[2]由于任何一种传播手段都可以用来创作色情，所以，人类历史上每一次传播技术革命都会让色情创作花样翻新——从文字、舞蹈、绘画和雕塑，到印刷、照相和摄影，再到有线电视、流媒体视频、谷歌眼镜和虚拟现实技术（VR），莫不如此。反过来，色情又为传播技术的革命和创新提供了重要的驱动力，几乎所有传播技术在商业上的成功都凝结着色情消费者的贡献。历史地看，倘若没有色情，人类的传播技术断无可能发展到如今的水平；回到现实，如果互联网里没有色情，网络技术和网络商业模式也不太可能呈现出今天的样子。

　　然而，正是网络和色情之间的深度纠缠，使得网络扫黄陷入了窘境：一方面，网络色情给未来年轻人的成长环境带来了前所未有的挑战，由此引发的社会问题和社会风险远超人们的想象；另一方面，打击网络色情的殃及效应可能会扩展到整个互联网产业，并因此使得执法成本变得极其高昂，甚至不堪承受。

　　上述两难选择所牵涉的大量不确定因素原本会让决策者不知所措，但国家竞争的压迫因素却出其不意地为清理这一团乱麻提供了头绪：如果通常意义上的社会福利权衡给不出靠谱的指导性意见，那么，将保持和提升国家竞争力作为决策目标，就差不多成了唯一的下注依据。不确定条件下的决策类似于赌博，目标只能是提高赌赢的概率。

　　隐藏在快播案背后的政治经济学的结构是本文的讨论重心，而相比之下，与该案相关的法律技术只能算是个从属性的话题，也因此只在结尾部分才略有提及。这并不遗憾，关于快播案的法律技术分析已经数量可观（尽管内容大同小异），而对于案件背后的制度背景，却至今未见有深度的讨论。

　　二、色情禁忌的起源

　　色情在人类文明的背面一直暗流涌动，而与此同时，禁止或抑制色情的社会规范却普遍存在于不同社会的不同历史时段。至于这种可被称之为“色情禁忌”的社会规范是如何形成的，其功能又是什么，却并非属于一目了然的问题。尽管绝大多数人们承认色情具有某种社会危害，但若只用“腐蚀心灵”或“败坏风气”之类的措辞来描述色情的危害，却显然只是空洞的搪塞。

　　色情对于对未成年人的害处很容易说清楚。未成年人很可能会因为接触色情物品而过早发生性行为，或对真实性行为形成错误认知，或因缺少自控力而在性幻想和性搜寻方面花费太多精力，以致不务正业，妨碍正常的学习和生活。但色情对于成年人的危害就不容易形成共识，甚至有没有危害都很难说。然而，色情禁忌却并非仅仅针对未成年人，它同时也指向成年人，只是相对宽松而已。[3]

　　为什么色情禁忌会把成年人卷入？一个可能的解释是，每个人都对他人（作为潜在的性竞争对手）接触色情物品感受到某种忧虑和恐慌，因而，色情禁忌就成为控制群体内部的性竞争烈度的一个制度选择。然而这个解释却很难成立，原因在于，人们（当然主要是男人们）通常不会为了谋求一个较低烈度的性竞争环境而宁愿抑制自己接触色情物品的渴望。

　　快播案发生之后的网络民意可以验证一个思想实验：如果让人们投票来决定法律应否禁止色情物品的生产和传播，绝大多数男人都会投反对票。[4]不仅如此，在关系亲密的男性伙伴之间分享色情物品十分常见，男人们似乎不太担心他的同性伙伴因接触色情而给他自己带来潜在的性竞争威胁。这似乎意味着，色情禁忌不可能起始于一个大范围的社会契约。

　　那么，女人的态度呢？尽管相当数量的女人对色情物品兴趣索然，[5]甚至表示反感（估计数量不多，如果把心理上的反感和意识形态意义上的反感区别开来的话，某些激进的女权主义者对色情的反感其实更多属于后者），但她们对于男人接触色情物品却通常不会强烈反对。倘若半夜起床发现自己的丈夫/男友偷偷观看色情视频，大多数女性虽嗤之以鼻，但总体上仍可视而不见。女性对于色情的模棱两可不难理解，虽然担心自己的丈夫/男友因过多接触色情物品而可能削弱对自己的性趣，但她们也可以在另一方面获得安慰——色情物品可能会让他们变得更加安分一些，男人们的性多样化需求可以在虚拟的色情世界里获得替代性满足。实际上，即使女性对色情物品普遍敌视，她们也无力左右局面，这是女性在社会中地位和实力决定的。只要男人想要色情，单靠女人的力量是阻止不了的。

　　如果色情禁忌不可能起始于社会契约的形态，家长主义的因素就浮出了水面。扮演家长角色的，可能是家庭或家族中的长着，也可能是部落的酋长、部落联盟的首领或国家的统治者，当然，也包括现代国家的政府。“家长”之所以能够禁止或抑制色情，是因为他们拥有权力；“家长”之所以有动机这么做，是因为他们足够深谋远虑，已经认识到色情的危害（不论真假），从而断然采取了对社会负责任的措施。至于“家长们”自身是否还拥有对色情的渴望以及他们在下达禁令之后能否继续接触色情之类的问题，就无需考虑了。

　　只要“家长们”相信，家庭成员或社会成员可能会因为沉迷于色情而妨碍实现其他更为重要的目标，就足以促使他们发出“禁色令”。与此同时，被家长们左右的社会舆论也会把色情描绘为“淫秽”（带有“肮脏”的意思）；而“淫秽物品”，也就自然成为“腐蚀心灵”或“败坏风气”的“洪水猛兽”了。由于越是集权体制的统治者就越需要被统治者保持“纯洁”的心灵，所以毫不奇怪，在集权体制的国家里，我们可以观察到对待色情更为敌视的态度。此外，由于性压抑意味着减少性信息的供给量和流动性，所以较之性放纵的社会，我们可以在性压抑的社会里观察到对色情物品更为强劲的需求。[6]

　　最近几十年，随着色情物品越来越多，越来越容易获得，人们对待色情的态度反而变得越来越宽容了。这种态度的转变是全球性的，也是跨文化的。[7]在法律领域之外，“淫秽”这个词基本不用了，代之以“色情”、“情色”或“成人”等不含或略含贬义的词汇。二三十年前几乎没人敢于公开说自己曾经看过色情影片，如今的情形却显然倒过来了，坦率承认曾经接触过色情已经不再令人羞愧，而公开声明自己从未看过色情视频反倒特别需要一些勇气（主要担心是自己的性取向受到怀疑）。这一方面是因为人们对此已司空见惯、习以为常，另一方面则是人们经验地觉察到，色情其实没那么可怕，色情泛滥并没有增加人们（包括男人和女人）在性侵犯或性竞争方面的不安全感。

　　至今，仍有很多人会把色情和滥交、性暴力联系在一起，这种印象多半来自于官方宣传中那些青少年性罪犯的夸张供述——他们会说，自己犯罪是因为之前接触了色情物品。但这种供述是不可靠的，因为案犯被抓获之后都希望把自己描述成一个受害者的角色以争取怜悯或分散责任。而事实却是，几乎所有年轻人都接触过色情物品，但他们中的绝大多数却从未涉嫌任何性犯罪。

　　许多心理学和统计学的研究表明，所谓色情的危害在很大程度上是虚构的，色情并不拥有腐蚀心灵或败坏风气的力量，与滥交和性暴力也没有统计学意义上的因果关系。[8]还有些研究发现色情对人还有些好处（提供娱乐，缓解性饥渴，替代并减少性侵犯，有利于让妇女从一本正经的社会规范的禁锢中解放出来），[9]尤其是，美国有调查发现，在网络色情泛滥以后，不负责任的性行为反而有减无增。[10]对此，国内有专家认为，国外的调查数据不说明中国的情况，理由是国外的性教育搞得好，[11]但实际上这和性教育好坏没多大关系，真正的原因将在下文揭示。詹姆斯？霍华德等人在1973年开展的一个心理学实验中，由23个年轻人组成的实验对象连续15天接触色情物品，每天持续90分钟。实验结果显示，实验对象的行为和态度都没有因为接触色情物品而发生任何实质性改变。色情是无辜的，公众对于色情的敌视态度缺乏实验依据。[12]当然，实验组织者也承认，这个实验结果还不足以为色情物品彻底翻案，由于不能将妇女和未成年人作为实验对象，所以色情物品对他们的影响不得而知。此外，由于实验本身是受限制的，短短15天的实验期还不能检测长期接触色情物品对人可能产生的生理和心理影响。但问题恰恰就可能出这里。

　　尽管色情是个古老的问题，但网络时代的色情泛滥却是人类社会从未面对的挑战，实际上，直到网络色情泛滥之后，人们才认识到色情的最大危害，既不是诱发滥交和性暴力，也不是诱导形成关于性行为的错误认知，而是提高人们（尤其是男性）性唤起的阈值；而恰恰是后者，又会引发一系列的社会问题和社会风险。

　　三、网络色情及其社会风险

　　互联网已经成为可以满足各种色情消费口味的虚拟快感超市。传统的色情小说、春宫画以及更为逼真的色情图片早已退居二线，引领潮流的是那些画面清晰度越来越高的色情视频。1997年，在万维网诞生后的第6个年头，就出现了大约900个在线色情网站。而到了2005年，就有将近13500部完整的商业色情片投放市场。如今，已有上百万家公司和分销商在互联网上直接生产色情片，数目多到根本无法精确统计。据说，在谷歌上搜索“porn”，就会得到成百上千万的结果，其中位于搜索页面首页的网站，全部提供免费色情视频。很多色情视频网站针对男性大脑量身定制，尽可能满足不同网民的口味和偏好。[13]

　　在我国，尽管网络审查制度和防火墙技术在一定程度上遏制了网络色情的泛滥，但由于色情经销商的网络服务器一般安置在国外，且频繁变换域名，所以在很长时期网络监控部门和警方对网络色情的传播几乎无计可施。[14]快播服务器借助其在当时领先的P2P技术为色情搜寻者提供便捷服务，尽管其被查封给网民下载色情视频带来了诸多不便，但直到2015年冬天之前，只需非常简单的检索方法，色情视频仍可以从网络空间的一些隐蔽角落里唾手可得。

　　如今要说大学校园里的年轻男孩们有谁从没接触过网络色情，估计是没人相信了；许多试图搞清楚色情的生理和心理影响的实验研究很难开展，因为实验组织者几乎找不到“干净”的对照组人选，谁的电脑硬盘和网络储存器里没有几步A片？“看片”的意思就是“看A片”，各大网站论坛里经常问的一句话就是“种子在哪？”日本色情女星虽未在版税上获益于中国网民，但源源不断的商业活动却给她们带来了意外的收入。[15]想想苍井空在中国自媒体平台一夜走红，就能大概明白色情视频的隐蔽传播有多么广泛。如今“苍老师”的微博粉丝已超过1600万，人气之旺堪比国内二线女星。倘若没有大量资深色情消费者能对众多AV女优的姓名如数家珍，网络上又怎会流传过测试网民色情知识的“A片四、六级考试”。

　　网络色情的泛滥已经带来了一些严重的社会问题，这些社会问题倒不是人们通常所担心的滥交或是性暴力，而是起源于一个貌似无关紧要的生理现象——色情消费者（主要是男性）的性唤起阈值原来越高。色情视频是一种虚拟的刺激源，但人们的身体（而不是大脑）却无力分辨刺激源的虚幻与真实，在诱发性冲动方面，虚拟的刺激源几乎同样有效，甚至更加有效。真实世界里的刺激源虽然真实，但却永远不可能像虚拟刺激源那样花样翻新且唾手可得。

　　然而，由于有机体存在脱敏现象（重复刺激反应强度就会削弱，而要想获得原来的反应，只有提高刺激强度或变换刺激源），色情视频看得多了，性唤起的阈值就会提高。[16]面对同样的性刺激，性冲动的频率会减少，程度也会降低。这一生理变化早在前文提及的那个心理学实验中就已经显现了，只是没有引起研究者的重视，然而正是这一貌似不起眼的生理变化，引发了一系列的社会问题和社会风险：

　　1.男孩约会动机减弱。如今，越来越多的男孩宁愿呆在家里观看色情视频，也不愿主动和异性约会，虚拟世界中的性满足成了真实世界中发展和建立两性关系的廉价替代。而与此同时，男孩们变得越来越“高冷”，越来越“宅”，和他们的前辈们相比，男孩们对异性的渴望锐减，但对异性的相貌和身材却更加挑剔了。上了年纪的男人们都还记得他们年轻时只要见到裸露胳膊的女孩都会激动得浑身战栗，而如今的男孩们，在网络上早已“惯看秋月春风”，却即使亲眼目睹身穿比基尼甚至完全赤裸的女性身体，也已经无动于衷了。《花花公子》（Playboy）杂志自1953年创刊以来一直以刊登美貌性感的裸女照片作为其最大卖点，但由于这本著名的成人杂志在网络色情的冲击之下销量持续下滑（从巅峰时期的500多万份锐减到如今的80万份），而不得不于去年决定自2016年3月开始就不再刊登裸女照片了。[17]

　　在美国最近一起单口相声节目中，女演员讲述了她频繁接触色情视频的后果——“口味变得越来越重”，她说“不过还好”，网络上总能找得到“口味更重”的视频来满足她“越来越重的口味”。[18]而当口味越来越重时，她对真实性刺激会作何反应就可想而知了。一旦对虚拟性刺激产生依赖性，就很容易变得更加依赖。这种导致网络色情成瘾的恶性循环在男性那里要比在女性那里更为常见，因为色情的主流消费者从来都是男性，而不是女性。[19]

　　2.性欲下降及性功能减退。日本家庭规划协会最近报告的数字显示，16到19岁的年轻男性中有超过1/3的比例对性毫无兴趣，比2008年时的估计翻了一番；每10对已婚夫妇中有4对报告在一个月或者更长时间里没有性生活。这些现象已经十分普遍，以至于这些男人有了自己的称呼——“食草族”（那些仍然对性感兴趣的男人则是“食肉族”）。[20]可以预料，一旦出现刺激饱和，人们对色情也会逐渐失去兴趣。据说，日本色情影视产业的高峰期是2000年左右，而最近这十几年来却一直呈现萎缩的态势，这固然和日本社会的高龄化和少子化有关，[21]但更重要的原因应该是刺激饱和让色情失去了它原先的魅力。

　　与性欲减退相伴而生的另一个现象自然是性功能障碍。由于色情消费提高了男人性唤起的阈值，使得他们在真实的两性关系关系中因缺少性冲动而显得力不从心。持续的色情刺激会减少多巴胺的分泌量（这会导致阳痿），从而导致大脑的边缘系统呈现出一种与毒品成瘾非常相似的症状。网络色情泛滥导致的后果之一，就是性功能障碍的比例开始上升。[22]

　　3.两性关系的亲密度降低。性行为是两性之间建立亲密关系的最重要的催化剂。在享受性快感的过程中，两性关系的亲密度和信任度迅速提升（这得益于有机体内催产素的生化反应）。[23]在这个意义上，性生活不仅是“消费”，而且是一种重要的“感情投资”（所谓“少年夫妻老来伴”）。然而色情诱发的性行为（自慰）却显然只具有消费的意义，对于建立和维持长期稳定的两性关系毫无助益。已有不少研究发现，过度的色情消费会削弱建立亲密两性关系的意愿。[24]

　　没有耕耘就没有收获。省却了经营两性关系的各种努力，“白头偕老”就势必要变成一个传说。而当网络色情和性爱机器人的技术发展到虚拟快感足以替代甚至超越真实快感的时候，婚姻关系就可能变得十分松散，甚至还可能名存实亡。据说这个时刻并不遥远，而是可能在一、两代人的时间里就会成为现实，但却不知我们的社会能否为迎接在生育、教育、抚养、赡养以及社会保障和人口减少等挑战时做好充分的准备。

　　4.进取心下降。虚拟性资源的充沛供应会缓解性竞争的烈度，其好处是可能会减少一些社会冲突，但坏处却可能是人们（尤其是男人们）的进取心也会随之减退。“冲发一怒为红颜”，当男人们不再为红颜发怒的时候，也就不大可能为红颜而拼搏了。满足性饥渴是人类行为的一种重要的（在佛洛依德看来是最重要的）驱动力，而一旦人类永远告别性饥渴，伴随着男孩们的斗志下降、进取心衰减，整个社会就可能变得死气沉沉。

　　如今，全世界范围内的中学和大学校园都出现了“阴盛阳衰”的现象。一个针对超过300个研究的元分析收集了超过50万男生和60万女生的学习成绩，结果发现，几十年来全世界范围内的女生在所有科目的成绩都比男生好。[25]在我国，“阴盛阳衰”的现象也十分明显，女生的大学录取比例上持续上升，而在公务员的招录考试中，用人单位最常抱怨的就是入围复试的几乎全是女生。尽管校园内外“阴盛阳衰”不见得全是网络色情泛滥所致，但两者之间相关性却似乎越来越紧密。美国心理学家菲利？普津巴多和尼基塔？库隆布在其《雄性衰落》一书中，就认为网络游戏和网络色情就是造成“雄性衰落”的两大杀手。[26]

　　由此看来，色情禁忌之所以在文明社会中普遍存在，不见得是因为人们已经认识到了色情的真正危害，而很可能是歪打正着的结果。正是那些杯弓蛇影的想象，促成了色情禁忌的社会规范。人们原本打算以此来抑制淫乱和性侵，或以此来保护孩子们的心灵免受污染，但却“有心栽花、无心插柳”，意外地使这个社会保持了斗志和生机。而与此同时，那些仍然沉溺于色情的社会，却可能因为大面积的性饱和而导致了“雄性衰落”，从而在社会和社会之间的生态竞争中，就早早被淘汰出局了。尽管初民社会的色情创作不可能具备这种级别的破坏力，但在人类穿上衣服之前，性行为如果暴露在光天化日之下，其威力不亚于活生生的色情表演。说到这里，我们突然发现，流传至今的那些以性羞耻为核心的古老性禁忌，同样具有让人们保持适度性饥渴的意义。这倒恰好支持了佛洛依德主义的一个讨论主题——性压抑与文明。

　　四、中文色情网站的经营模式及产业链

　　网民接触色情资源的障碍主要不是色情管制，而是网络技术。2004年之前的色情网站实际上徒有虚名，普通网民很难获取他们梦寐以求的高画质AV视频（他们通常只能下载一些色情图片）。2004年是网络色情泛滥的关键时点，在这一年间，“草榴社区”“情色六月天”“爱城”“色中色”“18P2P”“九九情色”等色情网站集中性设立，并且很快开发出了一套成熟的商业模式。[27]从那年之后，网民随意搜寻、下载色情视频的梦想终于成了现实。这在很大程度上得益于宽带、 BT下载、 云盘以及电子支付等多种网络技术的成熟和普及。两年之后，中国色情产业的营业额据说达到了270亿美元的规模，超过美、日、韩等国而跃居世界第一位。[28]

　　这些中文色情网站大都采取论坛模式，初期通常是免费开放，等积累到有一定人气的时候，就开始设置权限，采取会员注册制度，并根据会员的等级和权限收取不同费用。2006年，曾被称为“中文第一成人社区”的“情色六月天”被山西太原警方捣毁时，其注册用户已高达60余万。该网站组织严密，自上而下分为后台老板、论坛管理员、超级版主、版主、注册会员五个级别，注册会员每年必须付费199元至3999元不等。[29]

　　中文色情网站的片源几乎全部来自日本和欧美，其中日本片源占大多数。“色情黑客”负责盗取国外色情网站的片源，他们往往通过植入病毒的方法破解站点的账号和密码。[30]只要掌握了日本和欧美色情网站的账号和密码，就能获取大量色情视频和图片，然后将其大批量转移到海外服务器上，再以BT、FTP等方式供其用户下载。中文色情网站雇佣“色情黑客”是一笔不菲的开支。

　　色情网站经营者有时还会把如何破解国外色情网站的技术资料直接发布，以鼓励网民自己动手。[31]网民获得片源后，就会将其发布到网站论坛与其他网民共同分享，如此，既能降低获取片源的成本，又能增加网站片源的总量，进而提升网站人气。主动提供片源的网民通常会在论坛上受到追捧，由此形成了一种声誉激励机制。

　　大型色情网站甚至会和搜索引擎签订合作协议，要求在搜索结果中出现论坛的地址。据了解，搜索网站会按照色情网站营业额的20%~30%不等提成。[32]为色情网站提供接入的广告联盟也是盈利链条上的一个环节，广告联盟本质上就是广告的中间交易商。[33]多数网民有过这样的上网经验，一些网站经常会跳出某个色情网站的广告，提供广告位的就是广告联盟，是色情网站泛滥的推动力量之一。此外，利用网民对色情影片的“刚需”，在用户与内容中间人为设置障碍、然后进行雁过拔毛式的碎片变现，也一度是色情产业链里的重要营生。[34]

　　除了搜索引擎、广告联盟之外，第三方支付平台通过为色情网站提供资金支付服务，也可以在往来资金中收取3.5%~10%的手续费。和快播公司一样，很多第三方支付平台是明知网站经营色情仍为其提供服务的。据说，以色情视频聊天网站为例，通过第三方支付平台，资金还可以在从事色情表演者、广告投放者和色情网站经营者之间自动分配。[35]

　　2007年12月，快播公司的设立为中国互联网色情产业提供了前所未有的技术支持。该公司利用流媒体播放技术，通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVOD Player软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。这些缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。[36]

　　严格来说，快播并没有直接提供色情视频，色情视频是个人站点上原本就有的，进入快播的服务器只是为了节约缓冲时间，节省宽带支出，从而降低色情网站的运营成本并减少网民下载视频所花费的时间。[37]在庭审中，快播公司CEO王欣也一直强调，快播只是一款视频播放软件，其播放器和服务器均不具备发布功能和搜索功能。但由于快播利用了P2P技术，通过缓存和碎片整合的方式，可以把用户的色情视频保留在自己的服务器之中再提供给用户。如此，快播服务器就不只是一个播放软件，而同时也成了一个搜索平台和P2P平台了。[38]

　　由于快播实际上了承担了色情网站和网民之间的媒介角色，所以它很快成为色情视频的集散地，被网民誉为“看片神器”。在快播大大促进中国互联网色情产业发展的同时，它自身也获得了迅猛发展。快播公司事业部是该公司盈利的主要部门，警方获取的账目显示，其主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是主要的盈利方式。据报道，快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅事业部就实现营业收入1.4亿余元。[39]在2014年4月被查封之前，快播已成为中国规模最大、技术最优的视频播放软件，即使面临QQ影音和暴风影音的竞争威胁，快播仍以其独有的P2P技术占有网页视频点播80%的份额，并养活数以万计的个人站长。[40]

　　继快播P2P技术之后，虚拟现实技术（VR）进入市场很可能会为中国色情产业提供新一轮驱动力，这个态势已经悄然出现。VR的山寨设备在淘宝、京东等网络商城一哄而上，价格从几十元到几百元不等（最便宜的还不到10元）。[41]用户只需在手机上下载一个提供VR片源的APP，就可以观看3D影片和虚拟场景了。出售VR设备的店主们当然清楚怎样招揽生意，他们打出的广告语就是“免费赠送海量资源，你懂的！”这就难免令人心生疑窦，倘若没有色情片源，这些粗制滥造的山寨货又怎能卖得出去。

　　五、网络扫黄及其效果

　　“当前，网络淫秽色情信息屡禁不止、屡打不绝，严重危害未成年人身心健康，严重败坏社会风气，社会各界对此深恶痛绝，人民群众要求严厉整治的呼声强烈。”这是2014年在全国范围内统一开展的打击网上淫秽色情信息“扫黄打非？净网2014”专项行动中对于网络色情社会危害的官方描述。

　　自1994年中国接入互联网的那一刻起，对网络色情的监管工作就同步启动了，并且很快成为“扫黄打非”这一传统执法领域的重头戏，网络警察负责打击网络色情的常态执法工作。若是开展大规模的专项行动，就需要一系列部门机构的分工协作——通常由全国“扫黄打非”工作小组办公室牵头，并由国家互联网信息办公室、工业和信息化部及公安部等多个部门共同行动。

　　2000年以后，虽然中国网络扫黄力度加大，网络监管日趋严厉，但却始终无法将色情网站彻底根除。几乎每隔一段时间，就会冒出人气大且短期内获利不菲的色情网站，大有“野火烧不尽，春风吹又生”之势。一个大型色情网站的关闭，仅仅意味着色情行业的新一轮洗牌，其注册用户会迅速流向新建立的色情网站。2006年9月，在“情色六月天”被山西太原警方捣毁之后不到两个月，一个新的“情色六月天”又借尸还魂。实际上“情色六月天”的快速成长，就得益于拥有4亿点击量的“99情色”于2004年被安徽省警方查封之后的网民分流。[42]

　　自2006年到2014年期间，“打击网络淫秽色情”的专项行动在全国范围内开展了5次，[43]尽管看起来硕果累累，但网络色情的总体势头并没有被打压下去。直到2006年4月公安部等十部委联合开展第一次“打击网络淫秽色情专项行动”之前，网络色情的经销商法律风险微乎其微。至少对于经常浏览色情网站的网民而言，这些专项行动并没有给他们获取色情资源带来多大障碍。

　　2006年之后，中文色情网站中的翘楚是“草榴社区”。这个网站之所以能够在接近10年的时间里稳如磐石，据说是因为始终免费开放。由于网络警察会把更多注意力花费在那些收费的色情网站上，所以“草榴社区”坚决不碰面向用户的经济账就成了一种明哲保身的做法。[44]此外，由于中文色情网站的服务器都设在国外，所以警方的技术措施就只能是屏蔽域名，而“草榴社区”却租借了成千上万个域名。一个域名被封，无数个备用域名就会冒出来，不停变换的域名使得警方的屏蔽措施变得十分被动；而对于网民来说，要想查找“草榴社区”的下落，却几乎不费吹灰之力。[45]

　　2009年是打击色情网站取得突破性进展的一年。中国最大的BT下载网站BTChina于年底被关闭后，官方的整治力度继续加大，继电信运营商（ISP）、独立互联网（ICP）和WAP网站之后，域名服务商又成为整治的重点，除了禁止国内个人域名注册之外，还对未备案域名停止解析。[46]

　　为了降低执法成本，同时也为了提高执法效果，最近几年网络扫黄改变了执法策略，从“源头治理”逐渐向“渠道治理”过渡。[47]色情传播离不开搜索、下载、播放、存储等技术平台的支持，通过向平台企业施加法律责任，就可以迫使平台企业（如百度、迅雷、暴风影音等）利用其技术优势和信息优势配合网络扫黄的执法工作。查处“快播案”就是改变网络色情监管方式的一个标志性事件。

　　上述措施给建立和运营色情网站制造了很多障碍，以致“草榴社区”于2015年5月被迫关闭（网站官方宣布的理由是数据丢失）。此后，网络色情泛滥的势头算是暂时被遏制住了，但其结果也只是网民获取的色情资源的质量下降了一个等级。网络上的色情，只要愿找总还是有的。[48]而对于一些熟练的网民来说，防火墙形同虚设，他们可以熟练“翻墙”观看他们熟悉的AV女优的表演。

　　进入2015之后，色情网站被整治得差不多了，但用户个人注册使用的云盘却始终无法清理，这些云盘中储存了大量的色情视频。于是互联网色情产业又出现了一个更加难以对付新行当——贩卖云盘的账户和密码。据报道，有的犯罪嫌疑人贩卖的单个云盘账号含淫秽视频可达上万部，个别案件涉及云盘账号达数万个。犯罪团伙组织严密、分工明确，涉及地域广泛，从编写非法软件、制作淫秽云盘，到网上销售和利益分配，形成了一条系统、成熟的犯罪产业链。一部分履行主体职责不到位的云盘企业接受了行政处罚，相关部门关停和查办了一批情节严重、影响恶劣的网盘企业。此外，部分云盘服务企业对相关产品功能进行了调整。新浪、115等8个云盘服务企业根据监管部门指出的问题，关停了免费的个人用户存储服务。[49]

　　虽然2014年快播被查封是对中国网络色情产业的一次重击，但网民下载观看色情视频至少在2015年冬天之前仍然十分方便。只需简单的检索技术，就能找到色情视频的下载地址，获取种子文件，利用迅雷下载，再用暴风影音播放，只比过去增加了一点点麻烦。也正因为如此，快播被查封之后，迅雷、电驴提供的下载服务以及QQ影音、暴风影音提供的播放服务迅速取代了快播在中国色情产业链中的位置。

　　六、“色情引擎”及网络扫黄的成本

　　色情资料在法律上被指称为“淫秽物品”，而“淫秽”带有“肮脏”的意思。采用这一贬义的描述，显然是为了强化“扫黄”的正当性。尽管“净化网络空间”一直是官方的宣传用语，但不管我们愿不愿意承认，事实却摆在这里：如果我们想拥有一个充满活力的互联网，就必须容忍适度的“肮脏”，而“净化网络空间”的后果，则可能会减少我们引领网络技术创新和网络商业模式创新的机会。

　　帕彻？巴斯在其几年前出版的著作中生动描述了色情产业如何影响大众传播，尤其是如何推动了互联网产业的发展。在人类历史上无数次信息传播技术的革命中，色情产业都稳固地扮演了导航者的角色。互联网促进了色情产业结构的升级，与此同时，色情产业也以其巨大的市场潜力、丰厚的利润以及对新技术和新商业模式的强烈需求为整个互联网产业带来了勃勃生机。巴斯为此创造了一个叫做“色情引擎”（erotic engine）的形象比喻，并以此作为书名。[50]

　　几乎所有传播技术和网络技术在其出现之后都是首先在色情产业获利。如果没有色情，录像机及其后代产品（如DVD和蓝光）不知推迟多久才会出现，有线电视以及酒店房间里的电影频道能否开通都还是个未知数，就更别提网络视频、电子商务以及P2P了。电子游戏即使会出现，也必定经历完全不同的发展道路。至于宽带以及网络本身的设计构造，可能至今还未发展到能够为eBay、亚马逊、谷歌、iTunes、BitTorrent、CNN.com、Flickr、YouTube、百度、淘宝等网络商业平台提供支持的水平。[51]倘若不是脸书和推特借助色情的力量从早期的公告栏系统和新闻组聊天室发展出来，我们现在须臾不能离开的微信和微博就可能连个概念还没有。

　　也许巴斯的描述过于夸张了，但互联网和色情的深度纠缠却是不容否认的事实，二者结合得如此紧密，以致很难想象没有色情的互联网会是什么样子。哪怕一个非常普通的硬件设施，比如网络摄像头，最早也是被用来观看“Cam girls”的直播秀的，十年后才被主流媒体广泛采用。[52]今天我们之所以能在网络上观看优酷、土豆以及CCTV的清晰视频，要在很大程度上要致谢色情经销商在开发媒体播放器技术上所做的努力，快播就一度是这种技术的引领者。几乎所有的网络技术以及相应的硬件设置都走过了“先从色情产业盈利、再向主流行业扩展”的历程。据说业内预测一项网络技术的商业前景时，首先就要看它能否在色情行业实现盈利。

　　虚拟现实技术（VR）据说有非常广泛的用途，但就在设备供应商还在砸钱换市场的时候，粗制滥造的VR设备就已经在色情行业实现了大规模盈利。在洛杉矶以及圣费尔南多谷（美国成人电影工业集中地）这种科技与娱乐的交汇之城，VR成人影视产业正在如火如荼地推进着。[53]差不多与此同时，一家叫做GameLink的成人网络平台已经致力于建立全球最大的色情片源库了。[54]

　　2016年年初，当Oculus被媒体问到“是否会阻止色情内容”时，其CEO的回答是：“这是一个开放的平台，我们不能控制什么软件、什么内容可以在上面运行。”[55]这个机智的回答很容易让人想起快播CEO王欣在法庭上的辩解。可以想象，当VR兴起之后，快播播放器即使不被警方查封也已经走到了生命的尽头。

　　除了促进技术进步，色情产业在开发商业模式方面同样功勋卓著。其不说如今风靡网络的论坛Usenet、数字电视/网游MUDS以及网络聊天室在其运营之初都和色情脱不了干系，即使被Amazon， iTunes， eBay广泛采用的“联盟营销”，也同样是色情产业的首创。联盟营销需要按点击数、引导数或销售额来结算佣金，而数据获取和数据处理所需要的技术就是首先在色情产业中发展出来的。1996年，Cybererotica发明的网络分析工具XXXcounter就是这一技术的最早开拓者。此外，网络色情还是使用cookies的先驱，这款可以用来监测用户浏览网站行踪进而分析用户偏好的软件，已经服务于许多大型网络营销商。

　　色情经销商很少担心潜在客户群的规模问题。1996年，美国网络色情的营业额在5200万美元到1亿美元之间。三年后就接近了20亿美元，而那时美国网民占人口比例还不到四分之一。[56]在上个世纪90年代互联网刚刚起步的时候，很多人对网络能否成长为家喻户晓的主流媒体尚且不置可否（甚至认为它不过是少数极客的玩物），但随着越来越多的人开始使用网络（尽管其中有相当比例的需求是寻找色情），却最终使得互联网在不到十年的时间里就成长为当之无愧的主流媒体。

　　和普通网民相比，色情消费者有更强烈的兴趣和动机去学习搜索、下载、解码、储存、支付以及翻墙等各种技术，去购买宽带、路由器、硬盘、网络摄像头、谷歌眼镜以及VR头显等各种设备，他们是网络新技术和新设备的最早学习者和使用者，自然也是网络新技术和新设备达到赢利点的最大贡献者。[57]业内人士无人不知，色情内容是增加互联网用户粘度的最佳手段，没有之一。也许你从未接触过任何色情视频，甚至连一张色情图片也没看过，但当你上网从事各种正经工作的时候，你所使用的几乎所有网络技术、网络平台、软硬件设备以及整个网络的基础设施都凝结着色情消费者的贡献。

　　2016年初的统计数据显示，中国网民的数量已经达到6.88亿的规模，据此推测说中国拥有全球规模最大的色情消费群体是毫不夸张的。也许正是由于拥有如此规模的“淫民”，在色情监管相对宽松的过去十几年间，中国互联网产业也有了如今的繁荣兴旺。至于“扫黄打非”是否以及在多大程度上阻碍中国互联网产业的发展，就成了负责色情监管的法律决策者必须慎重考虑的因素。然而，迄今为止，还没有任何迹象表明，这一利害关系已经进入决策者的视野。

　　七、网络色情监管与国家竞争力

　　网络色情是把双刃剑，这给监管工作带来了两难选择：倘若放任色情泛滥，就可能被迫承受一系列不容忽视甚至意想不到的社会问题和社会风险；而若全力以赴打击网络色情，又难免殃及池鱼，遭到重创的不止是色情产业链，而很可能是整个互联网产业。如果法律决策者试图分散社会风险，那么网络色情监管的力度就应当在两种极端情形之间把握好分寸。从而，我们需要研究的问题就变成了——对网络色情的监管力度，应进一步加强还是适度放松？

　　然而，在严格意义上回答上述问题的条件尚不具备，面对两种完全不同的社会风险，我们都缺少足够的信息和数据，至少目前还无力获得精确的定量分析结论以保证决策不犯错误。但这并不意味着不存在改进监管决策的任何空间，信息不完美是决策的常态，不确定条件下的决策类似于赌博，我们可以根据已知的信息和已有的经验来提高赌赢的概率。网络空间里的色情，既不是越多越好，也不是越少越好——知道这一点本身就已算是认识上的重要进步。

　　此外，也是非常重要的一点，由于存在国家竞争，关于网络色情监管的法律决策就必须考虑国家竞争力的因素。换言之，国家竞争作为法律决策的压迫性因素会影响通常意义上的社会福利权衡，从而改变我们对于不同事态轻重缓急的基本判断。具体而言，我们需要考虑以下几个因素：

　　1.倘若不存在国家竞争，那么法律决策者有条件采取长远眼光，避免决策的短期化。此时，网络色情泛滥所导致的社会风险就应在决策中占有更大的权重——宁让网络死气沉沉，也不能让未来的年轻人因沉溺于色情而丧减情意。但在国家竞争的压迫之下，避免削弱国家竞争力的因素在决策参数中所占的权重就必须提升。引领互联网创新的导航者地位无疑是构成国家竞争力的重要组成部分，尽管年轻人的身心健康以及婚姻家庭关系的稳定对于提升国家竞争力同等重要，甚至更为根本，但后者的惰性很大，远不如前者敏感活跃。换言之，色情泛滥对于人力资源的负面影响，进而对于国家竞争力的负面影响，都需要积累到一定程度时才会显现出来，而引领网络创新的机会却是稍纵即逝。

　　2.如果我们无法比较两种社会风险的成本，那么时间因素就成为监管决策的重要参考；换言之，倘若“轻重”不可比，则“缓急”问题就会凸显出来。如果一种风险已经迫在眉睫，而另一种风险尚可拭目以待，那么决策者就有理由将更多精力用来防范前一种风险。在这个尺度上，与网络色情泛滥的社会风险相比，互联网产业因网络扫黄而减损活力的经济风险显得更加紧迫。考虑中国经济目前面临的问题，比之西方国家，我们更需要鼓励创新，更需要促进产业结构的全面升级，而人口规模的优势又使得我们更容易在互联网领域实现后来居上。中国政府在2015年就提出了“互联网+”的概念。[58]而此前李克强总理就已经指出，互联网是“大众创业、万众创新”的“新引擎”，[59]至于“色情引擎”能否在这个“新引擎”之中扮演一如既往的角色，我们有较大把握做出肯定的回答。

　　3、值得庆幸的是，两种社会风险目前都还处于潜伏期，至今尚未酿成严重的社会灾难。既然时间给了决策者试错的机会，那么纠正错误的成本就成了监管决策的重要参考。倘若未来发现网络色情监管已失之宽松，只需加大监管力度就可以亡羊补牢；但若未来看到的是另一种错误，因监管过于严厉而让我们丧失了争夺引领互联网创新的历史性机遇，那么通过纠正错误来挽回损失，就势必为时已晚。更何况，和西方国家相比，我们其实更有能力应对网络色情泛滥所带来的威胁，也更有条件容忍更多的色情，这一方面是因为体制上的优势，另一方面是因为我们拥有成熟的网络监控技术（“防火墙”）。

　　上述几点分析都涉及到时间因素（因此可以归结为一点），这也不奇怪，国家竞争通常都表现为跟时间赛跑。说得残忍一点，如果人类最终走向灭亡，那么较晚灭亡的那一群人就有更多机会可以活下来。国家竞争制造了一个全球规模的“集体行动困境”，身处其中的任何一个国家都不可能独善其身。且不说军备竞赛、环境污染以及国家间的各种阴谋诡计，即便把追求以GDP或GNP为指标的经济增长确定为国家的战略目标，也在很大程度上是国家竞争压迫下的无奈选择。[60]

　　身处国家竞争的环境，最怕的就是“掉队”。出奇制胜固然值得向往，但若因此承受掉队的风险，就势必为国家（尤其是大国）决策所不容。而为了避免掉队，在缺乏明显决策根据的时候，大国决策就有理由随波逐流，世界主要国家的决策方向就更加值得被效仿。考虑到世界主要国家都对网络色情采取了比较宽容的态度，我们也大可不必忙着对其穷追猛打。

　　网络无国界，打击网络色情需要国家间的司法协作。举个简单的例子就足以说明问题，为什么在我们的网络空间里几乎没有儿童色情？原因很简单，因为儿童色情即使在片源地国家（日本和欧美）也是非法的。一旦我们发现儿童色情，就很容易借助国际司法协作来破获案件或抓捕罪犯。在查处“情色六月天”的过程中，“九九情色”的色情网站矩阵被首度曝光，当时的资料显示，网名为“戏子”的一名华人以半投资、半收购的方式控制了高达48个中文色情站点。但由于“戏子”身在美国，中国警方对其无可奈何，之所以此人最终也没能免得了牢狱之灾，是因为他后来竟然涉足儿童色情（这在美国也是犯罪）。2011年中国公安部与美国警方协作，将“戏子”抓捕并引渡回国，[61]真可谓“no zuo no die”。

　　中国警方可以要求引渡戏子，却不可能引渡那些只经营成人色情的犯罪嫌疑人，因为这种行为在当地国家是合法的。如果互联网在全球范围内都充满了肮脏的色情，我们想通过“单干”来清扫出一片干净的空间，就不仅成本高昂，而且效果也远不理想。尽管每一次打击网络色情的专项行动都看起来硕果累累，但被查封的网站其实只占色情网络总量很小的比例。对应于色情行业的巨额利润，这种打击力度很难构成有效的威慑。正因为如此，每次专项行动之后，就会有大量色情网站死灰复燃。

　　八、结语

　　本文的讨论实际上为改善我国网络色情监管制度设定了一条原则，即应该把技术保护置于相对优先的地位，以尽可能控制网络扫黄的殃及效应。以此衡量，2015年《刑法修正案九》增设的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，就多少显得有些草率和粗疏。

　　《刑法》第286条之一规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这两个新增条文很可能会让所有互联网新技术的探索者面临严重的法律风险，原因显而易见：任何一种网络新技术都可能被色情经销商使用，而要做到隔离色情，即使技术上可行，在经济上也不划算。拒绝染指色情的经营模式，在创业初期可能要承担很大的商业风险。实际上，正如业界人士以及快播辩护人所说的，每一款和视频沾边儿的软件都会或多或少地涉及色情内容，如果严格适用这两个增设条文，互联网上的所有从事视频播放服务和存储服务的商业平台将被彻底取缔。[62]遭到重创的可能不仅仅是网络色情产业链，而可能是整个互联网产业。[63]

　　但《刑九》毕竟已经出台了，法律不是儿戏，也不宜朝令夕改。在覆水难收的条件下，只能在司法环节做文章。通过对作为抗辩理由的“技术中立”界定合适的范围，司法可以有效控制《刑法》第286条之一和第287条之二的入罪标准。遗憾的是，快播案的宣判，却意味着放弃了以技术中立规则对冲冒然出台的法律规定的重要机会。

　　网络扫黄的主要目的应该增加网民搜寻色情的成本，但由于网络本身拥有极佳的传播功能，所以除非色情网站被减少到很少的数量或其传播渠道被彻底堵死，否则网民寻找色情的障碍就不会增加多少，而要让网络色情监管的力度提升到确保实现这一目标的程度，执法成本就要被追加到可能难以维持的水平，这也正是打击网络色情只能采取“专项行动”而无法保持常态执法力度的原因所在。

　　快播案的宣判是网络色情监管从“源头治理”转向“渠道治理”的标志性事件，对此，网信办发言人姜军表示：“所有网站都应对传播内容承担法律责任”。[64]然而，网络色情监管模式的转变虽然大大降低了执法成本也提高了执法效果，但这种做法带来的后果却是加速了互联网产业的分化和垄断。如今这些大型的互联网平台在创业初期大都在法律的灰色甚至黑色地带趟过浑水，而那时相关部门对盗版和色情的宽松执法，不仅让这些平台企业迅速捞到了第一桶金，而且促进了互联网产业的整体繁荣。[65]但当这些平台企业已经积累足够的用户群之后加大执法力度，就会迅速恶化中小平台企业的生态环境，这在客观上造就了另一种类型的“不正当竞争”，所谓“大树之下寸草不生”。这也正是为什么大型互联网平台企业欢迎网络扫黄的原因所在。

　　毕竟互联网技术创新却不可能被大型平台企业完全垄断，那些数量众多的中小企业、非商业化的研究机构甚至科研个体户都有可能突然掌握一种新的互联网技术。如果新技术的产权人自己创业成功的可能性十分渺茫，就只好将技术出售给大型平台企业，而后者的垄断地位又会让技术产权人处于非常不利的谈判地位。如此，由严格执法而导致的互联网生态环境恶化就必然抑制互联网技术创新。

　　当然，《刑法修正案（九）》出台之后，《刑法》第286条之一关于“拒不履行网络安全管理义务罪”以及第287条之二关于“帮助信息网络犯罪活动罪”的新规定是不可能被司法机关严格执行的。即使确有赌徒在微信群中借发红包之名而聚众赌博、有老鸨利用微信组织卖淫、有微商借助微信组织传销，或即使莆田系医院获益于百度推广、犯罪方法的交流在百度贴吧里随处可见，或即使移动、联通或电信为各种电信诈骗提供了方便，腾讯、百度以及各大电信运营商也绝无可能面临相应的刑事指控。

　　尽管法律决策者懂得其中的利害，但麻烦却在于，根据法律条文的字面表述却无法将这些商业平台和快播公司区分开来，仅凭“主动帮助”和“被动借助”来做出语义区分，就势必要掉进“是否明知”的操作陷阱之中。但若这种区别对待不能获得合理解释，快播案的查处和宣判就很容易被理解为机会主义的刑事指控。虽然通过“功过权衡”来做出区分具有实质合理性，“功大于过”的网络商业平台可以获得豁免权，但这样一来，刑事司法制度的实施成本就变得十分高昂。“人无远虑，必有近忧”。法律决策者必须考虑快播案宣判之后所可能引发的一些列麻烦，并要提前做好应对。既然已经惹下了麻烦，今后的目标就只能是尽量减少麻烦了。（文/桑本谦）