(电子商务研究中心讯)【摘要】电子商务主体的注册登记是电子商务法立法中极具争议的核心问题，基于商事登记在商事主体身份和资格赋予、商事主体经营状况和能力公示、降低交易成本、增进交易安全以及便利国家对商事主体管理等功能价值考量，难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之特殊根据。为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店也不应该游离于注册登记程序之外。电子商务的效率与成本有着复杂的构成，登记程序并非降低其效率而是提高效率，并非增加其成本而是降低成本。第三方平台的登记管理可以与工商登记互补，但不能完全替代。对主体登记的排斥和否定很大程度上源自对市场监管的偏见，应理性认识工商登记的法律性质和法律功能，防止和纠正过分强调和追求自由的情绪化倾向。

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电子商务是汹涌浩荡、席卷全球的商业大潮，电子商务法是法律制度的全新设计，主体制度则是其中基础而又关键的部分。但是，在法学研究者的视野中，经营主体的注册登记或工商登记往往是作为程序性或技术性的法律问题被轻视，重量级的学术刊物和学术成果很少眷顾这样的选题。然而，我国电子商务法的制定却将电子商务主体的登记注册问题推上了立法暨学术研究的风口浪尖。

　　工商登记是否成为电子商务经营主体的法定程序？是否需要注册登记方能取得电子商务主体的身份或资格？这是正在制定的电子商务法最具争议的法律问题，以至于在全国人大财经委员会《关于＜电子商务法＞（草案）的说明》中特别说明，“起草过程中，对自然人工商登记问题有不同意见”。肯定意见主张所有电子商务主体都必须办理工商登记，否定意见则主张对某些电子商务经营者，如个人网店和偶尔进行网上交易者，无需进行工商登记。尽管该草案“经反复沟通协调，各方面均认同工商登记是电子商务经营者的法定义务”，并最终规定“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”，同时对部分符合条件的小规模经营者免于登记，但却不能消弭在此问题上存在的重大立法和理论分歧。电子商务法草案在全国人大首次审议并向社会征询意见之后，围绕这一问题的激烈争辩一如前期草案拟定过程中的局面，几乎在所有座谈讨论该草案的场合，此一问题都自然成为争辩的核心和焦点。看来电子商务经营主体的登记问题，绝非一纸立法草案可以一锤定音，尖锐分歧的意见不仅存在于相关立法机关和参与者之间，也反映在整个学界和实务界。对此问题展开更为深入和广泛的探讨和研究，既为法律草案审议集思广益所需，更是重要法律制度设计的理论使命。

　　一、商事登记之功能价值与电子商务主体登记之取舍

　　究其性质，电子商务经营主体的登记属于商法上的商事登记。商事登记是为取得、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的程序，向登记机关提出申请，并由登记机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为和法律程序。换言之，商事登记主要是指商事主体登记。在制度价值上，商事登记制度涉及多方利益，具有双重目标。其首先关涉当事人利益，需要保障私权。同时也关涉公共利益，涉及国家对商事主体和商事活动的社会管理，需要实现公法控制。商事登记制度的功能价值主要体现在：

　　（一）赋予从事商事活动者以商事主体的身份和资格，确认其法律地位

　　商事主体法定理论认为，取得合法的商人身份是进入市场交易的前提和基础，但商事登记是否为商事主体成立之必要条件，各国立法不一，主要有成立要件主义和非成立要件主义两种。

　　当今世界，多数国家奉行成立要件主义，未经登记不得成立商事主体。任何当事人要以商事主体身份进行营利性活动，必须经过专门的登记。而一经登记，即取得商事主体的法律地位，获得与其登记的主体类型相应的法律人格，获得营利性活动的权利能力和行为能力，可以依法进行各种经营活动。商事登记制度的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”和基本权利的确认，为商事主体进入市场交易提供合法的资格。[1]

　　（二）公示商事主体经营状况和能力，确立和维持其商业信誉

　　法律要求商人承担商事登记义务的重要原因是商事登记制度具有公示的效力，商事主体可以通过登记公布其与营业有关的信息，交易相对方和社会公众通过查询登记簿获知该商事主体的基本状况，作出是否与商人交易的决定。可以说，商事主体登记主要就是公示商事主体信用状况的制度。

　　这种信用公示不仅有利于商事主体自身营业信用的展示，而且更有利于减少交易风险，使相对人可以确切地了解与该商事主体有关的营业事项，从而能安心地进行交易。[2]我国台湾地区学者张国键认为商事登记的目的之一就是昭著商事主体的营业信用，保障商事主体的权益。[3]

　　（三）降低交易成本，增进交易安全，提高交易效率

　　效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价值追求，将效率问题引入法律领域源于自亚当·斯密以来的经济学对法律的渗透，亦即对法律的经济分析（economic analysis of law）的运用。

　　而效率价值更直接体现着登记制度对经济活动的应然促进作用。我国的商事登记制度直接为商事主体服务，促进经济发展和效率提升是其应有之意。现代社会是陌生人社会，现代商事交易绝大部分是陌生人之间的交易。陌生人之间缺乏相互了解，也就缺乏相互信任。商事登记提供了交易相对人及社会公众低成本了解商事主体情况的途径和合理依赖的客观基础，交易第三人通过商事登记的事项而不需要通过其他方式即可获得交易所需要的信息。同时，商事主体登记具有法律赋予的公信力，不管登记的事项与事实是否相符，交易相对人得以登记簿中的内容为合理依赖，并以此预测特定交易的风险，提高交易的安全。

　　（四）便利国家对商事主体的管理，建立和维持商事经营秩序

　　市场交易活动是商事主体的活动，一系列商事主体之间的商事交易构成了整个社会的经济秩序，商事主体的活动反映着整个社会的经济运行情况。商事登记制度为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径：通过登记制度的信息公共服务功能，可以较好地解决市场信息短缺和不对称的问题；通过对已登记商事主体的数量和分布等数据分析，有助于了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构，调整和引导当事人的投资行为和投资方向；通过市场准入和异动监控功能，可以有效地控制市场主体设立的瑕疵，规范企业经营行为，监控市场异动，防范和遏制欺诈或过度的投机行为；商事登记对于税收、产品质量与卫生安全监管等方面的行政管理更有着重要的功能和作用，只有通过商事登记才能确定纳税义务人并对其依法纳税实行有效监管和征缴，产品质量和卫生安全、尤其是食品安全监管，同样需要借助于对产品生产者和经营者的身份认定和市场准入作为监管手段。

　　基于上述商事登记的功能价值考量，的确难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。首先，在主体性质和法律地位上，电子商务经营主体无疑属于以从事商事活动为业的商事主体，在我国商事主体法定和成立要件主义的基本商法原则之下，它也必须经由特定的商事登记程序才能取得合法的主体资格和身份。其次，从商事主体及其信用公示的需求看，电子商务经营主体同样存在向社会公示其主体信息和信用状况的客观需求，商事登记实际上也是它作为电子商务的参与者和交易者在市场上的首次亮相，是最基本的、初步的商业形象和商业信用的展示，其实也是它进入电子商务市场的特别商业广告。再次，基于交易成本、交易效率和交易安全的考虑，电子商务经营主体登记在这方面的功能价值甚至远超线下普通的商事主体登记，在虚拟的、跨地域的电子商务环境之下，交易者不只是相互陌生，而是根本无法照面，为确保交易成功、防范交易风险，更需核实确认对方身份、尽力了解对方信用。经过商事登记的电子商务主体至少具有真实合法的身份、可沟通、可追溯的联系信息，从而免去了调查成本，同时也为双方的交易提供了最基本的安全保障。最后，为实现国家的市场监管和税收征管，商事登记也是必不可少的手段。合理而适度的监管是任何发达市场健康运行和持续发展的必要条件，电子商务市场也需要监管的呵护，而市场监管的重要途径和手段是主体准入的监控，只有通过商事登记，才能具体确定从事电子商务活动的监管对象并对其经营活动进行跟踪监管。

　　二、电子商务市场之虚拟与主体登记之特殊价值

电子商务市场因其没有实地性的交易场所和实物性的交易设施，而被称为虚拟市场。在此虚拟市场上，经营者不以传统的实体形象出现，而只表现为网页上的存在；它也不再拥有物理性的业务场所和经营设施，而只有以文字和图形等描述展示的经营信息；也无法对它的经营地域作具体的界定，因为网络世界本来就漫无边际，信息网络覆盖所及就是网上经营者经营地域的范围。这种特殊的市场状态不仅改变了商事交易的方式和规则，也对电子商务主体的制度设计提出了严峻的挑战：最核心的问题是，电子商务市场是否应有特别的准入程序？电子商务主体是否要进行专门的注册登记？其中争议尤为激烈的是，个人网商或自然人所开设的网店是否也应纳入注册登记的范围？

　　按照商事法律的基本要求，任何人，无论是法人还是自然人，在线下从事商事经营活动都需具有商事主体的经营资格，意即必经法定的商事登记程序，否则即为无照经营或非法经营，此为商事主体制度天经地义的规则和秩序，在经营行为转移到线上即网络世界之后，这一基本法律规则是否就失去其合理性，尤其是个人的网上经营与商事登记是否存在天然的冲突？理性分析表明，电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之根据。

　　首先的根据就是将被虚化的市场主体通过登记而实化。在电子商务这一虚拟市场上，电子商务主体也被网络形象虚化了，不再表现为自然的、物理的存在，而是“以数字化、电子化的网页形式表现出来，其主体的真实情况不能直观的判断出来，……电子商务主体的资格能力、住所、资信状况等不易确定”。[4]但是电子商务的交易却是实实在在的，所有的交易都要寻求如线下交易同样的效果，该付钱的要付，该交货的要交，归根结底，交易的权利义务还是要求实际的享有和履行，表面上虚化的主体终究是要显露和实化为现实的主体。注册登记就是将虚化的网络经营主体予以实化的具体方式和途径，经由登记，电子商务主体的身份和地位得以确定，法定的主体条件得以满足，行使权利和履行义务的能力得以保障，其中特别是在权利救济和义务履行以及相应法律程序上极为重要和实用的法定住所、送达地址得以明确。如此，电子商务主体的虚化就只是外观的形象，同时它也是现实的商事主体。

　　其次，虚拟的市场更依赖登记的信息。在这样的交易市场上，“任何有交易意向的商主体或自然人均可在网络中找到交易机会，这就造成了交易的双方可能完全不知道对方的真实情况如何只凭其在网络上描述就下决定与之交易”。[5]“但由于交易双方不是面对面地近距离接触，因此与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。”[6]信息网络上的交易事实上也是以信息为媒介、为依托进行的交易，较之线下传统市场，它对交易信息存在更严重的依赖，无信息即无网上交易。线下交易可以通过人对人的直接接触了解对方，可以通过面对面的交流沟通作出判断，网上交易则主要根据获取的信息作出交易决策。关于交易主体的信息是其中最基础的、寻找和选定交易对象的信息，而这种信息的关联性、真实性和准确性又至关重要，信息的不畅、芜杂、失真是这类市场最易发生、最难克服的缺陷。工商登记恰是弥补这一缺陷的有效手段和途径，依照商事主体法定条件进行的登记，本身就是对市场必需、与主体相关的信息进行的收集、筛选和验证，其效用相当于政府登记机关提供的第三方信息服务。

　　最后，虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障。市场的虚拟不仅不会消解市场风险，反会无限放大和蔓延市场的风险。“电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约陷阱与欺诈陷阱”[7]，线下传统市场的有形性和地域性决定了市场风险的边界，市场的区隔也是风险的隔离。而网络市场的无形和地域的跨越，没有了隔离风险的防火墙，任何一个恶意经营者制造的市场风险都可能瞬间蔓延至其经营期间的整个交易系统，从一对一的交易风险演变成一对十、一对百、一对千的风险。由此，电子商务市场其实是风险高危的市场，交易安全的形势比传统市场更为严峻。维护这一无形市场的安全和稳定需要多管齐下的综合防范，而主体的注册登记是最简单最奏效的防控手段，作为市场准入的关口把控，它属于市场风险的前端控制。作为主体条件的审验，它又是最关键、最要害的环节。作为统一的登记方式，它还是投入成本最低、总体效用最高的控制手段。

　　三、普通商事登记与电子商务主体登记之关系

　　《电子商务法草案》第3条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”，中国法律语境下的经营活动与商事行为法律意义基本等同，因此，电子商务行为当然属于商法上的商事行为。就经营内容而言，商品交易和服务交易都属于一般的商业活动，电子商务的特殊性仅在于通过互联网等信息网络进行交易，由此，其法律性质不过属于信息网络上进行的商事行为。

　　《电子商务法草案》第11条又规定：“本法所称电子商务经营主体，是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”，而“电子商务经营者，是指电子商务第三方平台以外，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人或者其他组织”，由此，电子商务主体实质上就是采取信息网络这种特殊经营方式的经营者。然而本条将电子商务主体的具体类型落脚在自然人、法人或者其他组织上，却产生了法律主体概念上的深层问题。因为普通自然人、法人或其他组织属于一般的民事主体，只有符合特定商事主体条件的才同时可以成为商事主体，自然人经工商登记才能成为个体工商户，法人组织中只有公司等营利性法人才具商事主体资格，国家机关、事业单位、社会团体、基金会法人等非营利性法人组织并不具有商事主体资格，非法人的其他组织中，也只有合伙企业、营利性法人的分支机构等属于商事主体。不具有商事主体身份的自然人、法人和其他非法人组织不具有从事商事活动的商事权利能力和行为能力，既不能在信息网络之下从事传统的、普通的商事活动，也不能在信息网络之上从事电子商务活动。因此，更为准确地说，电子商务主体应是通过信息网络经营这种特殊经营方式的商事主体。

　　依据我国现行商事法律及商事主体法定原则，任何商事主体需经工商注册登记方能设立，注册登记是取得主体资格的必备条件和法定程序。《电子商务法草案》第12条对电子商务主体亦作出同样的规定：“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”。但是，如前所述，电子商务不过是一种特殊的经营方式而已，采取此种经营方式的前提是首先有商事主体存在，那么所谓的电子商务经营主体登记究竟是该商事主体本身的设立登记还是电子商务经营方式的登记？登记程序逻辑分析的结果表明，应当根据客观存在的两种不同情形确定为两种不同性质和内容的登记。对于已经注册登记的商事主体，欲进行电子商务经营，需要办理的是经营方式的变更登记，或者是原有营业执照的加注登记，即在原工商登记基础上，对经营方式的事项进行相应变更，增加电子商务的内容。否则，如果因商事主体从事电子商务就要再做一次商事主体的设立登记，就会形成同一主体的重复登记，该主体并非因从事电子商务而蜕变或分立为线上和线下两个不同的主体，而只是原有主体进入了新的电子商务领域，是同一主体身处线上、线下两个不同的经营环境。就此主体关系，朱剑桥文中有过精辟的总结：线上经营者与线下经营者存在着“实际对应的唯一性。不论经营者在电子商务领域中以何种面目出现，任何一个虚拟主体均与一个现实主体实际具有唯一的对应关系，也就是说，电子商务主体并非真正虚拟，是网络面纱的遮蔽使其呈现相对虚拟的状态。”[8]对于以电子商务方式初始开展商事经营的商事主体，如淘宝网公司、京东公司等，需要办理的则是商事主体的设立登记，同时直接将电子商务登记为其兼营或专营的经营方式。显然，原有主体的变更登记与新设主体的设立登记，无论在登记内容还是在登记程序上都有明显的不同，后者早有一整套的商事主体登记的法律规范可以当然适用，前者采取何种程序与原有的登记程序衔接，恰是新的制度设计应解决的问题，这正是正在制定的电子商务法和其后或要制定的实施细则的任务。

　　任何商事主体既可采取传统的网下经营方式，也可采取网上经营方式。从经营方式对商事主体进行分类，可分为三种类型：只从事网下经营的主体、专事网上经营的主体和兼营网上和网下业务的主体。当然这种划分是根据其主营的经营方式，并不意味着网下经营的主体不涉足任何网上的经营行为，或者专事网上经营的主体没有任何网下的商事交易，实际上即使网上经营主体、包括个人网店等也离不开线下的人员聘用、银行结算、货物运送等辅助经营行为。随着现代市场经济的发展，电子商务已成燎原之势，大有顺我者昌、逆我者亡之压倒态势，互联网市场将成为商事主体生存的新的生态环境，网上经营日愈成为普遍的经营方式，网上经营与网下经营将高度融合而无法分割，电子商务不再是特殊而是常态，“不触网”或远离网上经营的商事主体也许将无法生存。“电子商务就不再是商务活动中的个别现象而是所有企业或从事经营活动者的普遍现象。简而言之，‘无商不电子化’。……电子商务已没有边界，任何行业和任何商业活动均可采用电子方式或涉足电子商务，它不再能标识特定的商业活动，电子商务与传统商务已不能区分开来。”[9]因此，网上专营主体占有相当比例、绝大多数商事主体兼营网上网下业务、只有少数商事主体只从事网下经营的场景，势将成为商事主体发展的未来格局。

　　广为讨论和争议的特别情形是个人网店。它是自然人在网上从事商事经营活动的经营形式。根据我国商事法律规定，自然人以传统方式在网下进行商事经营，必先通过注册登记成为个体工商户，并由此获得商事主体的经营资格和身份。电子商务不过是通过互联网进行的商事经营，既然网下的商事经营需要具备商事主体资格，网上的电子商务经营同样需要这样的资格。自然人在网下的商事主体身份是个体工商户，在网上的现实习惯称谓为个人网店或个人网商，除网下与网上的不同经营方式之外，个体工商户与个人网店在主体性质上并无根本的法律差异，实质上，个人网店就是从事网上经营的个体工商户。

　　注册登记是中外商事法律确立的各种商事主体设立的基本程序，网下的个体工商户是以注册登记程序而取得主体身份，网上的个人网店当然也应有相同或类似的程序。如本文所析，无论从工商登记的功能价值分析，还是基于工商登记效率和成本的考量，个人网店注册登记的必要性都显而易见，尤其是为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店更不应该游离于注册登记程序之外。那些否定个人网店登记的主张和理由既不成立，也明显背离商事主体法律的基本原理和立法逻辑。“从法律规制角度看，电子商务并未改变现实商业社会的基本法律关系，只是丰富了相关法律关系的内涵和表现形式。换言之，电子商务的特殊性并不能成为其脱离现行法律制度规制范围的理由，原有制度效力应在电子商务领域自然延伸。”[10]

　　在质疑和反对个人网店登记的意见中，最易赢得理解和认同的情景和例证是，个人将自己富余或弃用的物品拿到网上出售、个人偶尔从事某些畅销商品的网络交易等，这样的行为有什么必要进行工商登记？这样的登记是否过分阻碍和约束了自然人基本的民事活动？要求从事这种行为的个人进行工商登记的确是愚蠢的主意，但此种行为与个人网店的经营行为不可同日而语，前者只是非营利性的普通民事行为，后者则是营利性的商事行为，而营利性的商事行为通常又采取营业的形式，作为商事行为的营业具有其固有的法律特征：“营业必须具有内容的确定性，即从事何种营业活动，必须预先明确规定……，营业还必须具有连续性和稳定性，偶尔进行的营利性行为或活动，如通过买卖一批货物而营利不构成营业”。[11]营业恰是商事主体的经营形式，商事主体的登记实际上也是营业的登记。个人网店的经营是典型的网上营业和商事行为，“大部分自然人网店的交易以营利为目的，有自己的店铺名名称并有目的的通过第三方交易平台、微博等进行宣传、推广，其交易行为具有长期性、持续性、计划性特征，不同于偶尔进行的销售自用商品，已具备商人的特征”，[12]因而个人网店当然属于应予注册登记的商事主体。而个人偶尔进行的网上销售或交易行为，并不具有营业的性质，并不属于商事主体实施的商事行为，进行此种行为的自然人也就不成为商事主体，当然也就无需进行专门的商事登记，进行此种行为的自然人也就不成为商事主体。以此种情形来论证和否定个人网店的登记实际上是不恰当地偷换和混淆了两种完全不同的情形和行为。当然，统一电子商务主体的登记并不排斥针对特殊主体实行的登记豁免。无论是境外还是我国的法律制度设计，都有根据特殊情况予以对待的弹性安排。德国等国商法豁免小商人的登记、我国某些地方在工商管理的改革中，也在尝试对小商贩的豁免登记。电子商务法草案在肯定电子商务主体普遍登记的基础上，同时规定“依法无须取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外”，这种除外规定使电子商务主体登记制度既有刚性的要求，又有弹性的空间，从而更能契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求，应该得到肯定。

　　四、电子商务主体登记的效率与成本

　　效率与成本是现代法律制度设计必应考量的要素，排斥和否定电子商务主体登记很重要的原因是基于效率和成本的考量，许多人担忧此举会牺牲电子商务活动的效率，徒增经营者的成本。多一事不如少一事，看起来登记程序的确给经营者增加了一件法律事务和相应的烦累，然而效力与成本的结构分析表明，此举并非降低效率而是提高了效率，并非增加成本而是降低了成本。

电子商务经营的效率是单位时间内完成交易的总量，其核心的要素是交易的完成和为此所支付的成本，这里的成本包括时间成本和人力物力成本。完成交易所对应的法律问题是交易安全，交易安全是最基本的效率，没有交易安全或安全系数低下，意味着全部或部分的交易无法完成和无法实现交易目的，这是最低的效率或者说根本就没有效率。电子商务经营效率与成本追求的目标无疑是以最少的时间和人力物力的投入确保更多交易的安全。而为实现交易安全，就需要付出必需的成本，需要花费时间和投入人力物力去了解和掌握交易对象的身份、资信资质和履约能力，从而做出明智的交易判断和决策，最大限度地防范或减少失败交易或危险交易。“工商登记的重要目的和核心功能即在于通过信息公示而保障交易安全，交易双方的‘存在性’信息，即相对方被确定作为现实的商事主体存在是保障交易安全的基础性信息。商事登记通过法律文件记载经营者的身份信息并公示其经营状况及相关的法律关系，相关公众在交易之前可以了解其经营内容而有所取舍，以保障交易安全。”[13]

　　做更为细致的分解，电子商务交易安全的成本其实有着相当复杂的构成。首先可以将其分为刚性成本和弹性成本，对于较宽泛的交易信息的获取是某些交易者因安全偏好而选择支付的弹性成本，而对交易对象的身份辨识和基本信用的查证和了解则属于任何交易都应支付的刚性成本，否则必使自己的交易处于无所保障、难以救济的巨大风险之中。众所肯认，我国目前的商业信用仍相当低下，即使传统市场上，恶意毁约、假冒伪劣等不诚信的情形也是十分严重，更遑论虚拟无形的电子商务市场，近些年泛滥成灾的电信诈骗、网络欺诈已有充分的表现。“网络交易是非面对面的远程交易，完全由经营者单方面提供主体信息、产品或服务信息，这导致了网上商品和服务信息的真伪难辨，到处充斥着虚假信息和诱骗性广告。消费者往往仅凭网上的商品描述和图片等信息下单交易充满了风险。在网络环境下，市场被无限放大，不仅商品或服务呈几何级数增长，而且信息来源的渠道更为广泛，其在扩大消费者选择空间的同时也降低了信息的真实性和可靠性。”[14]除非我国的市场诚信已经到了高度发达的程度、商业活动已经没有交易风险之虞，除非电子商务市场是一片假冒伪劣、商业欺诈绝迹的净土，否则这种刚性成本就是电子商务经营无可节省、必需付出的代价。

　　单向成本与双向成本的存在是电子商务成本分析不应忽略的问题，以会增加经营者成本为由而否定工商登记，只关注到电子商务经营者一方的单向成本，而忽略了与之进行交易的另一方当事人的成本。实际上，电子商务交易的成本是双向的，没有工商登记提供经营者的基本信息，交易的相对人要么就完全放任交易风险，要么就只能通过别的途径自行搜集相关的信息，这本来是无需支付、通过工商登记可以完全省却的烦累。如此，虽然免去了经营者一方的登记烦累或成本，但却产生了对方当事人更多的烦累和成本。这种为交易安全所必需的刚性成本不会因登记程序的放弃而消失，只会沿循交易的流程和环节在当事人间转化。

　　更不容否认的是，电子商务还存在着个体成本与群体成本或社会成本的巨大差异。某一电子商务主体的工商登记所付出的只是该主体自身的个体成本，而其他所有欲与该主体进行商务交易的当事人为了获取该主体的相关信息所付出的是完全不同的群体成本。这种群体的范围和规模取决于该主体开展电子商务的经营范围和规模，取决于其面对的对方交易者的数量和规模，群体的范围和规模越大，由该主体参与电子商务所带来的群体成本越高。个体成本只是该主体办理登记时一次性支付的有限成本，群体成本则是按某一相对交易者信息获取的成本乘以相对交易者数量的乘积，是有多少交易者就增加多少倍的成本，因而它是随着对方交易者进入和增加而不断扩大的无限成本，由此这种群体成本实际上具有了社会成本的效果和意义。放弃了电子商务主体的登记程序，确实免去了该主体的个体成本，但却导致了无限扩大、以乘数或倍数增加的巨大群体成本或社会成本。经济学上的公共物品理论对商事登记制度的效率追求提供了极具深度的强力支持。商事登记制度实质上具有经济学上公共物品的属性，公共物品的特性在于其能够同时供许多人享用，当增加一个人对它的分享，并不导致成本增长，即其供给成本并不随享用它的人数规模和地域范围的变化而变化。非竞争性和非排他性是公共物品的两个基本特征。非竞争性是指一个商品在给定条件下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零；非排他性是指人们不能被排除在消费一种商品之外。[15]公共物品概念的提出是因为由于非竞争性和非排他性的特征使私人不愿意或无力提供这种物品，因为这种物品的价格无法通过市场调节，这样公共物品市场调节失灵的问题就必须由国家来解决，即由国家提供必要的公共物品。商事登记信息具有公共物品的属性，因为除国家以外，任何私人组织都不可能向社会提供这种公共物品，国家以法律制度的形式向社会提供这种快捷、简便的商事信息登记和查询系统，使信息透明、公开，商事主体之间相互了解更加便利，减少交易中可能发生的摩擦、猜疑，从而在降低个人交易成本的同时为整个社会经济运行成本的降低奠定了基础。市场主体登记制度所具有的效率价值无疑是对市场经济制度合理性的最好诠释，监管者、商事主体、消费者等相关利益方都实现了在更低的制度成本下获取更高收益，从而促进社会福利的快速增长。

　　对于工商登记程序的取舍，作为普通电子商务经营者，也许考量的只是自身的单项成本和个体成本，而作为国家立法，则毫无疑问应以更宽广的视野，以双向成本和群体成本或社会成本为考量作出制度的安排，于此，确立电子商务主体的登记程序就是合乎理性的必然选择。

　　当然，电子商务交易安全的刚性成本并不等于特别登记方式、登记事项与内容、登记所需时间和人力物力投入本身的刚性。这既是主体登记程序设计的深层问题，也是工商登记制度改革的重要内容。我国长久以来形成的企业登记制度总体而言是符合中国国情、运行效果良好的商事制度，但也存在程序复杂、效率低下、隐性成本较高等受人诟病的弊端。因此，降低成本、简化程序、减少烦累成为近年来工商登记机关改革攻坚的主要方向，其着力推行的工商登记便利化改革成效斐然，伴随着公司法对公司设立财产条件的彻底放宽，企业登记的成本已经降至几乎无可再降的程度，除了可以忽略不计的办理费用，注册一个企业的时间甚至可以当天完成，登记注册已经不再成为企业投资者的负担和烦累。

　　在这样的背景下设计电子商务主体的登记程序，成本本来已经不成问题和障碍，但在大众创业、万众创新的宏观经济政策之下，面对从业者对传统登记程序的畏惧和有关方面对主体登记负担和成本的担忧，并顺应社会各方大力推动和鼓励发展电子商务的强烈愿望和期待，对电子商务主体、特别是个人网店的登记程序还可做进一步的简化和优化，按照立法过程中有关立法研究的建议，这种程序甚至可以简化到“经营者从事平台内电子商务经营活动的，应由第三方交易平台经营者通过电子传输方式将自然人经核验的姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息或法人、其他组织的营业执照信息、税务登记证、网络店铺网址、网络店铺名称等材料提交工商登记主管机关，办理电子商务备案”的程度。[16]如此设计，可谓已经仁至义尽。其实任何经营活动都不可能没有成本，经营者为电子商务要支付的各种成本很多，为何就不应该为主体的登记因而也是为交易安全付出最低的成本？如果登记成本或负担已经低到几乎可以忽略不计，还借口否定电子商务主体的登记，就只能归之于纯粹的主观偏见和非理性的虚无主义，是完全丧失客观立场的感情用事。

　　五、第三方平台登记与工商登记之替代

　　在反对个人网店工商登记的意见中，一种深获支持的理由是第三方平台完全可以担当和胜任主体登记的职能。的确，在目前的电子商务市场上，以淘宝网为代表的第三方平台事实上已经担当着某种市场管理者的角色，其中包括对在其平台上从事经营的个人网店进行备案或登记。在此方面，第三方平台表现出朴实的热情和乐于担当的明确意愿，有关国家机关则对此表现出默许、支持或乐见其成的态度，而在制度设计的高度上，这种借助社会资源、利用现成渠道、实现个人网店管理的模式也被作为社会共治的方式得到肯定。然而，如果就此指望第三方平台的市场管理完全可以替代监管机关统一的电子商务主体登记，并由此而完全放弃对个人网店的工商登记，则未免有些天真和幼稚，将此问题看得过于简单，也显然有悖于法律制度设计的理性。“首先，平台是利益相关方，其是否认真履行主体信息核查义务，值得怀疑。其次，平台方是否会将其掌握的所有的平台内经营的信息，都提供给相应的主管部门，也值得怀疑。”[17]第三方平台的市场管理虽有其特效并应充分肯定和利用，但不可将其与监管机构的主体登记混为一谈，二者性质不同、效力不同、机制不同，为实现电子商务市场的良好治理，二者可以功能互补，但不可偏废和完全替代。

　　首先，利益冲突决定第三方平台无法替代监管机关。主体登记作为一种市场监管行为，应由与当事人无关的中立第三方实施，由此方能保障监管的中立性、客观性、公正性和有效性。第三方平台与个人网店属于同一电子商务市场上的参与者，它们来到电子商务市场，各有自身的经营优势和利益追求，一方是交易场所的提供者，一方是交易场所的使用者，二者构成民事法律关系双方当事人，因而也是互享权利、互负义务的利害关系人，它们之间不可避免存在着天然、固有的利益冲突，商事主体的自利性和趋利性决定任何一方都不可能在相互的交易关系中总是保持中立。调整它们之间利益关系的除了统一的法律规范，再就是相互达成的协议，电子商务市场的特殊性在于这种协议通常是由第三方平台预先定制的标准合同或格式条款，而将对个人网店的管理事项规定其中的正是这种格式条款，个人网店在主动进入市场的同时也只能被动地接受这种附带的管理。由此至少两个方面的利益冲突已经蕴含其中：其一，作为网络经营空间的提供者和使用者，在类似租赁关系中的利益冲突；其二，作为格式合同的提供者和接受者，在格式合同关系中的利益冲突。在这种冲突中，任何一方均可向对方提出违约指控，作为格式合同的接受者更可对第三方平台对格式条款的滥用和效力提出诉求，此种指控和诉求直接反映和决定着双方民事权益的实现或减损。身处这样此消彼长的利害关系之中，寄望第三方平台超越凡夫的高度诚信和自律，要让其泰然处之、不利用监管之权谋取一己私利并完全胜任监管者的角色，显然是无视商人本性的不切实际的幻想。其结果既不能完全实现对市场监管的良好期待，反而可能形成对个人网店正当商业权益的严重威胁和实际损害。

　　其次，社会经济组织不应具有国家的经济管理职能。主体登记作为一种市场监管是国家负有的社会管理职能，也是一种由国家强制力保障的特殊公共权力。这样的职能或权力对于国家责无旁贷，而对于其他社会组织则不具资格。虽然在某些特殊情况下，国家可以根据需要将某种职权授予某种社会组织，但这只应发生在极为特殊的情形之下，同时极为重要的是，被授权行使政府职能的应当是与该组织自身宗旨没有冲突的组织，这样的组织通常是政府性的公共组织或公益团体。对个人网店的市场监管是典型的行政职能，第三方平台是与个人网店直接发生市场行为的营利性商业组织，将这种职能交由第三方平台组织行使，明显背离国家职能授权的基本原则和要求。个人网店与第三方平台之间是彼此平等的法律主体，调整它们之间关系的是自愿签订的合同，而不是行政权力和行政机制，不存在一方对另一方的管制和臣服。个人网店是国家管理下的子民，而不是第三方平台治下的臣属。由第三方平台代行个人网店的登记职能，绝非政府简政放权性的无为而治，而是监管机关不作为的缺位和局外组织越俎代庖，政府之手不可伸的太长，亦不可缩的太短。

　　最后，经济安全。对市场的监管也直接涉及和影响国家的经济安全，对监管对象的控制和影响直接左右和影响社会经济的发展方向和经济秩序，对监管过程中相关数据等信息的获取、汇总和掌握，既是国家经济决策和宏观管理的重要依据，又是相关国家机关行政执法的重要依据和手段。个人网店虽然目前规模不大，但数量巨大，从业人数众多，且呈现日趋扩大的趋势。控制和影响个人网店的经营和发展，在某种程度上也控制和影响着国家的电子商务的发展。这样的控制权和影响力如果完全交由作为市场主体的第三方平台，将使国家的经济安全维系于第三方平台的良知、信用和自我约束，将在一定程度上置国家的经济安全和社会稳定于被动和危险之中，尤其在第三方平台出现一家独大的垄断态势、甚至“拥兵自重”、具有了为谋私利而与政府抗衡、摊牌、要挟的实力之时。

　　六、市场监管的改革与与电子商务主体登记取舍

　　对电子商务主体登记制度的取舍实质触及对整个市场行政监管的认识和定位。对主体登记的排斥和否定很大程度上是对市场监管的偏见。电子商务法立法过程中，只要提及工商登记的问题，让人瞬时产生的警觉和联想常常是工商机关是否又在扩揽自己的行政权力？是否又在无端地对经营活动施加过度强制？这与放松管制、简政放权的改革是否背道而驰？

　　的确，从计划经济到市场经济转变的中国，曾经历过政府对经济生活的全面干预控制和对商业活动严格、过度的监管，由此而剥夺了市场主体应有的经营自由，抑制了商事主体的活力，扭曲了正常的经营行为和运行机制，也阻碍了市场经济的健康发展。几十年的苦痛经历让人刻骨铭心，并对过往严苛的行政强制深恶痛绝，这样的情绪和心态情有可原，不难理解。然而，如果任由这种情绪和心态滋长和宣泄，则势必形成对绝对自由的盲目崇信、对行政管理本能的抵触和对任何市场监管举措天然的排斥，这就走到另一个极端，实际上形成了异常的心理障碍和情结，目前的确弥漫着一种较为普遍的情绪，就是监管厌恶症和监管恐惧症。在此心态之下，对行政机关的监管行为抱有本能的抵触、反感或厌恶，无论有何充分的监管根据和理由，都难以使其信服和接受，无论作何合理的设计和安排，都无法打消其莫名的疑虑或恐惧，其对监管的否定成为不由分说之既有结论、难以撼动之思维定式。这显然是缺失理性的感情用事，国家立法的制度设计确需对此保持清醒认识，谨防随波逐流而迷离方向和踏入陷阱。

　　正确的导向和态度应是树立适度监管的理念，寻求营商自由与政府管制之间的适当平衡。市场经济既需要营商自由，又需要政府管制，商事登记不仅直接关系到每一个市场参与主体，也间接关系到非市场参与主体，它体现的不仅是个人利益，同时也涉及国家利益、公共利益或社会利益。来自登记制度的公示功能也是信息的公共服务功能，它可以较好地解决市场信息短缺和不对称问题，保证了市场交易的微观安全；来自于登记制度的市场准入和异动监控功能，则侧重于国家对市场的全面监管与宏观经济安全，可以有效地控制市场主体设立的瑕疵，监控市场异动，防止欺诈行为；同时，商事登记在发挥公示职能的同时，还承担着服务于其他市场管理的职能，为相关国际机关介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径。其中包括通过登记制度获取商事主体的数量和分布等市场或产业的各项统计信息，了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构，调整和引导当事人的投资行为和投资方向，为宏观经济调控奠定基础。通过工商登记辅助确定市场监管对象而实施食品安全监管、质量监管等，通过工商登记确定“经营者”的概念而界定《反不正当竞争法》的规范对象和调整范围。工商登记的税收征管意义更是非常现实而十分重要，就经营行为及其收益纳税是任何社会主体责无旁贷的义务，线上线下商业活动的公平竞争也决定了对电子商务税收征管的一视同仁。没有电子商务经营主体的商事登记，就无法确定纳税主体，税收征管将会彻底落空。事实上，国家市场监管功能的出现既是登记制度创立的初衷，也是经济史发展的必然结果，“市场失灵”的固有缺陷需要国家以登记制度为依托，通过市场准入、信息披露、事后行政制裁，以及宏观调控等手段实现公权力对市场效率与安全的双重干预。“从摇篮到坟墓，我们的生活无不受政府活动的影响。”[18]最好的政府并不是古典自由主义所推崇的“守夜人”角色，也不是计划经济时代包揽一切、全面干预的政府，而应该是管理适当的政府，既承认市场的非自洽性、政府干预的必要性，又强调警惕与控制政府权力的扩张。

　　由此，政府管制和行政监管的改革当然也是题中之义，简政放权、放管结合、优化服务恰是现阶段我国市场监管改革的重要方向和内容。要改变对管制的过度依赖和偏好，合理限制行政权力。政府机关“法无授权不可为”，而商事主体则是“法无禁止即可为”。也要防止和纠正过分强调和追求自由的情绪化倾向，工商登记制度和监管需要科学和理性。要防止和克服目前已经出现的“监管恐惧症”和“监管厌恶症”，要谨防简政放权中出现政府监管的不作为现象，要切实做到“法定职责必须为”。要清醒地意识到，法律制度包括商事登记制度的重要目标是保障市场交易的效率、公平和安全。其中的公平和安全目标主要就是通过行政管理来实现。我们不能在享受监管带来的利益的同时，只是因为以往监管存在的某些弊端而完全否定监管的必要性和正当性，不能再走过去的老路。

　　这里，特别需要强调的是对工商登记的法律性质和法律功能的精确定性和定位，不能把工商登记完全等同于行政监管。虽然行政许可法将企业登记规定为行政许可，但其并非只具有行政许可的属性，同时也具有公共服务的属性。在法律效力和法律效果上，工商登记不只是一种纯粹的行政管理，有的则决定当事人行为或法律关系的生效，有的则会使当事人的行为产生法律上的对抗效力。公示性质的工商登记具有对外对抗第三人的法律效力，非经公示，不得对抗第三人。在工商登记具有某种民商事法律效力或法律效果时，工商登记机关的登记行为就不只是一种行政监管，同时也是一种公共服务，它不是法律或行政机关强加的，而是当事人需要登记机关履行的特殊服务职能。因此，在简政放权和职能转变的改革中，还应同时强化服务意识和服务职能，不能将这种登记作为监管行为轻易地加以放弃或拒绝。例如，目前广泛争议的股权（包括股权比例或数额）的登记与变更登记、股权的质押登记、股权的冻结和查封登记以及公司实缴资本的登记等，就是当事人最需要的民商事服务性质的工商登记。尽可能地提供和完善这种登记服务，是工商登记机关应有的法律职能和应尽的法律职责，而不是可以轻言取消的监管，电子商务主体的登记具有同样的法律性质和制度功能。（文/赵旭东）