(电子商务研究中心讯)　　自年初以来监管部门多次喊停P2P平台担保，在媒体的热炒之下，人们对P2P平台担保违背相关政策的认识较为充分，但对其违法性及其违法后果的认识似乎有所不足，这也是当前尽管监管部门三令五申平台担保依然遍地开花的原因之一。P2P平台担保的违法性，主要涉及超范围经营担保业务，下面就该点展开探讨。

　　一、担保资格不等于经营担保业务资格

　　实践中有投资人、甚至金融媒体从业人员仍认为P2P平台为投资人提供担保是法律赋予的权利，不存在超范围经营的情况。其逻辑是：《担保法》第7条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若于问题的意见(试行)》第106条规定，“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织”，目前正规成立的P2P平台基本都是“具有代为清偿债务能力的法人”，因而具有担保主体资格(具体是保证资格)，因此平台为投资人提供本息担保完全合法。上述逻辑其实是混淆了P2P平台担保资格与P2P平台经营担保业务资格。

    的确，根据《担保法》及《民通意见》的规定，P2P平台可以作为保证主体，具有担保主体资格，能够对外提供担保，但平台对投资人承诺保障本息，实质是将担保作为一项业务进行经营，而平台是否可以经营担保业务，由其在工商部门登记的经营范围决定，现实情况是，绝大多数平台在工商部门登记的经营范围都不包括担保业务。我国《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”，《民法通则》第42条又规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，网贷平台承诺担保投资人本息，其实已涉嫌超越范围经营担保业务。

　　二、“超范围经营”的民事法律后果与行政法律后果

　　“超范围经营”直接面对的问题是，企业超越经营范围订立的合同是否有效？具体至P2P平台，平台保障本息的承诺是否有效？其实，我国对企业一般的超范围经营行为采取容忍的态度，《合同法司法解释一》规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院并不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的除外”，因此，并非所有超越经营范围订立的合同都无效，只有其超越“国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营”范围订立的合同才无效。至于P2P平台超越的经营范围是否属于上述条款规定的限制、特许、禁止经营范围，下文再作分析。这里值得注意的是，即使企业是一般的超越经营范围的行为，尽管民事法律认定其订立的合同有效，但行政法律依然认为其是一种违法且需要加以惩处、甚至是重点惩处的行为。

    《企业经营范围登记管理规定》第16条规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处”，《企业法人登记管理条例》第30条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：……(二)擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；……”。某项行为民事法律将其评价为合法有效，而行政法律则认定其为违法且需加以惩处，这是法律体系之间的巨大矛盾。幸而这一矛盾已逐渐引起有关部门的注意，修改相关冲突条款已进入议程，但在正式的修改文本颁布之前，采取平台担保模式的P2P平台应该予以高度重视，无论平台保障本息的担保是否有效，平台都时刻面临工商部门的行政处罚。

　　三、认定平台担保属超范围经营特殊业务需要更充足理由

　　如前述，我国对企业一般的超范围经营行为采取容忍的态度，那么P2P平台担保超越的经营范围是否属于国家规定的特殊经营范围呢？不少金融媒体从业人员，甚至互联网金融专家都认为，P2P网贷担保属于融资性担保，而根据《融资性担保公司管理暂行办法》(下称《暂行办法》)的规定，融资性担保属于特许经营业务，P2P平台为投资人担保本息，实则是超越国家特许经营范围从事融资性担保业务，担保合同应属无效。

　　其实对于这个问题可以作进一步探讨。融资性担保属于国家特许经营范围，这一点是无可争议的，但何为融资性担保？这一点存有疑义。虽然《暂行办法》为“融资性担保”作了定义：“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为”，但该法并未明确：“银行业金融机构等债权人”究竟是指哪些债权人？该语句的意思是“银行业金融机构等机构债权人”还是“银行业金融机构债权人及其他债权人”呢？换句话说，融资性担保是否包括对自然人、一般企业的借贷即民间借贷的担保？如否，因网贷的本质是民间借贷，则网贷平台保障本息的承诺仅属于一般担保而非融资性担保，因此其只超越了一般的经营范围，则P2P平台担保合同有效。对于上述疑义，监管部门负责人在发布《暂行办法》答记者问中及其后各省出台的《暂行办法》实施细则中，对“融资性担保”的定义都是直接援引了《暂行办法》的规定，并未对条款的内容作进一步析明，实践中则有法律从业人员认为民间借贷担保不在融资性担保之列。

　　笔者认为民间借贷担保应属于融资性担保，也即P2P平台对投资人保障本息的担保属于融资性担保。理由是：

　　首先，从融资性担保公司的业务范围来看，《暂行办法》第18条规定：“融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：(一)贷款担保。……”，贷款，包括金融机构贷款也包括民间贷款，这里的“贷款担保”并未被限定为“金融机构贷款担保”，因此融资性担保债权人除银行等金融机构外，理应还包括自然人、一般企业等非金融机构。

　　其次，从非融资性担保机构业务范围来看，《非融资性担保机构规范管理指导意见》(下称《指导意见》)第2条列举了非融资性担保业务范围，其中并未包含“贷款担保”，也即是说原则上非融资性担保机构不得经营贷款担保业务。虽然《指导意见》是由中国投资担保专家委员会制定、发布，其非部门规章更非法律、法规，但至少表明了学界对民间借贷担保的谨慎态度，不支持将其纳入一般担保。反推之，将其纳入特许担保，即融资性担保则是较好的选择。

　　再次，从地方政府规范融资性担保机构经营行为的相关文件来看，实践中，地方政府默认融资性担保机构可经营民间借贷担保业务。浙江省《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》规定：“严禁融资性担保机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保，防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用，甚至进行非法集资引发的风险”，其仅是禁止融资性担保机构为股东或其他关联方的平台贷款业务进行担保，并不禁止其为其他非关联平台贷款提供担保。嘉峪关市《关于规范融资性担保机构开展民间借贷担保业务有关事项的通知》规定：“融资性担保机构的主营业务是为企业获得银行业金融机构等债权人的贷款提供担保，不开展主营业务的，不得开展民间借贷担保业务”，反向理解，只要融资性担保机构开展了“主营业务”，即可开展民间借贷担保业务。由此观之，民间借贷担保不属于非融资性机构担保业务范围，而在实践中，融资性担保机构可以开展民间借贷担保业务，据此亦可推定民间借贷担保应属于融资性担保。

　　四、总结

　　担保资格不等于经营担保业务资格，当前正规成立的P2P平台大多属于法人企业，具有担保主体资格几无疑义，但其登记的经营范围，一般都不会包含担保业务，而网贷担保亦属于融资性担保，P2P平台为网贷投资人保障本息，事实上构成了超越特殊范围经营融资性担保业务，其最终将面临两个后果：民事法律上，订立的担保合同无效并承担相应合同无效责任；行政法律上，因超工商登记范围经营面临行政处罚。近来从P2P平台担保中衍生出了一种新的保障方式，即平台通过提取部分收益成立风险保障基金，以风险保障基金为限保障投资人的本息。

    风险保障基金的本质是什么？是否属于变相的平台担保？目前仍有疑义，但可以肯定的是，风险保障基金必须与P2P平台“划清界线”，明确资金来源，建立独立的基金托管账户，否则，风险保障基金与平台自有资金混同，无论其叫风险保障基金还是风险资金池还是别的什么名称，事实上它就是平台担保。（文/李国忠）