(电子商务研究中心讯)　　​文章开始亮明观点：

　　微信公众号盗版不能适用于“港湾原则”，要需要承担法律责任。

　　微信的普及和生态进展导致其公众号事实上变成了一个新的媒体，那么既然是媒体，将不可避免地遇到知识产权和法律问题。

　　什么是“港湾原则”？

　　因为盗版或者侵权可能是存在的，但互联网有其特殊性，著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。当时的判例来源于某个著作权侵权案件，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，如果其拒不删除，则判定侵权。但如果没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担责任。

　　随后“避风港”条款也被扩展应用于提供搜索引擎、网络存储、在线图书馆等处。我们来看这个判例。2010年4月，在上海市浦东新区人民法院宣判的两起影视剧知识产权纠纷案件中，土豆网凭借“避风港”原则连续胜诉原告方上海激动网络有限公司，做为“善良的”平台方，既不是侵权主体，也不承担侵权责任。

　　那么在我国，从法律到法规涉及港湾原则的有：

　　最高法在2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”这条规定明确地规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任(明知与参与)，可以视为暗含着避风港原则。

　　2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”该条规定属于明确“港湾原则”的合法性。

　　2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对“港湾原则”的明确规定与细化。因此许多学者与论著都把该条例的公布视为我国“港湾原则”的正式确立。

　　这些法律主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道侵权事实的存在，因此在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除后“免责”的规则，即“通知+移除”。这样就减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，提高了效率，从而刺激了我国互联网行业的发展壮大。

　　自“港湾原则”确定之日起，针对该原则的争议就一直没有停止过。最大的争议莫过于如何协调与著作权人之间的权益保护，从而鼓励创新与创作。所以在这个发展过程中产生了新的挑战：如何防止“港湾原则”的过度适用给全社会带来一系列严重的后果，甚至事实上鼓励了盗版，阻碍了创新。因此Dr.2这里着重介绍一下“红旗原则”，主要侧重于保护著作权人的利益。

　　什么是“红旗原则”？

　　《信息网络传播权保护条例》第二十三条明确指出：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　也就是说，如果侵犯著作权(主要是信息网络传播权)的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，要承担相应的法律责任。

　　如果从标准的严厉性程度来看，该原则并非远高于一般侵权行为中的过错认定标准。相反，在实际判例中，必须要符合如下的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，已经非常明显，像一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，就如同将头埋入泥土之中一样，放任侵权内容的传播。

　　还是举“土豆网”的例子吧，上文提到的土豆网曾经依靠“港湾原则”赢得两次诉讼，但在2012年的一次诉讼中，无法再次如愿驶入避风港。美食类纪录片《舌尖上的中国》由央视摄制，2012年5月开播后引发强烈社会反响。央视国际随后发现土豆网在节目播出期间未经许可提供在线点播服务，并于2012年8月诉至法院，请求判令被告赔偿经济损失80万元及为调查取证所支付的合理费用5万元。

　　上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院(二审，2013年12月31日作出判决)经审理后认为：涉案作品是我国著作权法规定的类似电影摄制方法创作的作品，应受《著作权法》保护。土豆网未经授权于作品热播期内在其经营的网站上，提供点播服务，是典型的侵犯作品信息网络传播权的行为，应该承担相应的侵权责任。

　　虽然土豆网再次辩称：其只是提供存储空间服务，涉案作品系网友上传，但未提供证据证明；且有关实际上传者的信息属于其可以自行掌控和管理范围之内，理应由其举证，但由于其自行删除原始数据导致该事实无法查明，应对此承担不利后果。据此判决全土豆公司赔偿央视网络公司经济损失24万元，合理费用8000元。

　　即使从显而易见的事实中，我们也能做出判断，如果你的客户盗版上传了一个老节目，点击率比较低，那你没有发现也算“情有可原”。但是“舌尖”热播，显然是视频行业从业人员都知道的事实，而且即使真的是由网友进行上传的话(且不管该神通广大的网友如何第一时间就能获得高清版，可以同步播出)，但是由于点击率飙升，排名前几位，并为该网站获得了很多的流量，而做为土豆网，你有技术团队和数据引擎，一定已经发现了这个情况。因此你显然知道或者应当知道这个侵权的事实，无法视而不见，也无法自圆其说。

　　微信公号盗版为什么不能适用于“港湾原则”？

　　答：一句话，因为它并非是第三方平台，一切都是你自己干的！网络里层出不穷的著作权侵权也同样出现在微信公号里。有的文章没有经过原作者同意，稍加改动或原封不动地出现在某些微信公众账号里，这些文章抹去来源和原作者，摇身变成该微信号的原创文章供读者阅读，吸引关注。我们先来看一个判例。

　　今年9月3日，广东省中山市第一人民法院对广东首例微信侵权纠纷案进行判决，认定被告中山暴风科技微信公众号的擅自转载行为侵犯了原告中山商房网的著作权，判令被告赔礼道歉，并赔偿经济损失！

　　结合该判例来分析一下：

　　只有平台方才有可能符合“港湾原则”的适用主体，但是所有微信公号上的文章并不会有任何第三方进行上传，都是你自己或者你的团队做的，那就说明你们知道或应当知道转载文章的版权方。

　　企业或者很多个人的微信公号是一种商业行为，是为了获得行业影响力和潜在商业利益而发表的，不属于“合理使用”与“法定许可”的范围。因为如果为了社会公益的话，难道你注明来源与作者会影响“世界和平”吗？甚至刻意删除任何文中提到的作者相关信息，只是为了追求自己的关注度和利益而已。

　　人为任意删减并修改文章，侵犯了作者的修改权与保护作品完整性的权利。

　　那么还有一些公号掩耳盗铃地写了一段可笑的免责声明，大意为：文章都归版权人所有(但就是拒不署名作者及来源)，作者你要是觉得我“所选内容”有问题，你来通知我，我及时采取措施，避免给双方造成不必要的损失。其实的意思是，那么你如果没通知我，我就认为自己合理合法了！这是标准的“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”，这种行为滥用了“港湾原则”，而恰恰符合“红旗原则”。因为这是微信公号的所有运营和发表都是由自己团队完成，并且有商业目的，这一显而易见的事实所决定的，所以去哪里都无法自圆其说！(来源：36氪；编选：网经社）