(电子商务研究中心讯)　　引人关注的国内P2P网贷第一案，东方创投案一审近期宣判，被告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。沸沸扬扬之后留下一阵嘘嘘，关于本案判罚及对P2P的法律风险问题的探讨。笔者借机评论下本人对此案及P2P的些许看法。

　　1、东方创投为何构成犯罪？

　　本人认为，东方创投并非属于完全的P2P网贷模式，或者说其不符合现阶段的P2P模式的中介机构，这也是为什么定其非吸的原因。

　　一般认定P2P网贷模式应该是，例如借款人(A)如需100万元，向平台(B)申请房款——平台(B)对其进行审核，发布借款公告(各种标)——投资人(C)通过在平台上投标，将钱通过平台(B)借给借款人(A)——约定期限到期后，借款人(A)通过平台(B)偿还本金及之前所约定的利息。

　　按理说，平台(B)只是一个中介，其并不管理投资人(C)的资金，而是通过第三方机构进行管理，但是本案中东方创投所采取的是一种自管的方式。根据判决书中其他证人的笔录，公司收取投资款都是客户打到邓亮的私人账号，或者打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号的……邓亮私人账号里收取的投资款都是邓亮资金在支配。

　　据此，很容易得出，东方创投只是一个自筹资金的平台。判决书最终点到，东方创投以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

　　2010年最高院出台了针对非法集资的司法解释，对非吸行为进行具体化的定性，符合四个条件的，除刑法另有规定外，应认定为非吸行为：

　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　具体到本案中，可以说如果东方创投没有采取自管资金的方式进行经营，将资金从左口袋出有口袋进的话，其就完全不会符合上述条件，也就不构成犯罪。但纵观本案，可以发现东方创投完全是一种利用网络平台而进行非吸：第一、进行宣传，第二、承诺利息，第三、向不特定多数人吸收。据此，对其定罪亦不足为奇。

　　2、东方创投为何认定个人犯罪？

　　东方创投作为公司，作为P2P网贷的中介机构，其实施的非吸行为完全是以公司的形式进行，收益也是为了公司利益，进行犯罪也是体现公司的决策(即使股东仅有一人)。按理说，东方创投案应定为单位犯罪较为合理。但法院最终引用了单位人格否定轮，即认为东方创投在成立之后主要就是用于实施犯罪，被告人邓亮是为了实施非吸犯罪而成立了东方创投公司，因此应认定为个人犯罪。

　　东方创投成立与2013年6月19日，在2013男11月2日，被告人邓亮就投案自首。在这么短的时间成立了公司，东方创投非吸金额多达1.2个亿。但是并不能据此就认为其公司就是为犯罪而成立的公司。本人认为还需要厘清东方创投是否有合法的业务，合法的业务与非法业务的比例。甚至，本人认为东方创投偿还投资人的本金利息就属于合法的经营行为。

　　3、东方创投案为何还惩罚李泽明？

　　此次除了惩罚东方创投的法人代理邓亮外，还惩罚了李泽明，后者最终判处了有期徒刑二年，缓刑三年。李泽明系东方创投的公司运营总监。根据邓亮的笔录，李泽明并非公司的股东，但是负责了东方创投的全部运营，包括公司人员招聘、对外手机客户资料，做宣传广告等，但是并未涉及支配客户的投资款。最终判决书认定李泽明系共同犯罪的从犯，予以从轻减轻处罚。

　　此次判罚并未予以东方创投公司单位犯罪，而是认定了邓亮与李泽明为共同犯罪。既然未认定单位犯罪，就无法以处罚单位直接主管人员及直接责任人员来惩罚李泽明。众所周知，共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，主观上需要双方有共谋的故意，既然认定邓亮是以非吸犯罪为目的而设立了东方创投，那么无疑对李泽明主观也应予以如此认定，但是看完整份判决书，均无法得出此证据。因此，本人认为判决书以共同犯罪论处，并且区分了主从犯处罚，有点站不住脚，更像其不给东方创投单位犯罪所埋下的苦笔。

　　4、P2P网贷模式的刑事法律风险有几许？

　　P2P经过一段时间的野蛮生长后，在一阵跑路后，引来了最高惩罚手段，受到刑法的监管。东方创投案的结束昭示着P2P网贷模式并非只是灰色地带，是允许其打擦边球进行经营。在无视法律风险的情况下，弄不好的话可能会触碰刑事犯罪，惨遭最严重的制裁。

　　据此，本人简单提出个人认为P2P网贷机构不能触碰的点：

　　(1)资金自管。如果P2P平台对投资方的资金进行自管的话，就变为变相吸收公众存款了。这与最高院的司法解释中阐述的四个条件完全符合。非吸犯罪属于行为犯，其只要求行为符合了哪些条件，而并不要求造成如何严重的结果。对此，对资金自管的行为，如果是希望通过合理的模式来保证非罪，那么这想法基本站不住脚。

　　(2)不要承诺担保。P2P平台如果予以承诺担保，则完全破坏了作为网贷平台的中介属性，而演变成为了项目收益方，对此也很有理由会变成变相非吸的行为。同理，不要承诺保本保息。

　　(3)不要虚构项目。如果P2P平台虚构了相关的项目予以融资，如果届时平台崩盘了，则完全有可能会予以集资诈骗罪定性，那么结果就完全不同于非吸犯罪了，其最高刑甚至可以是死刑。（来源：金戈铁马---资本法律论坛）