(网经社讯)一、事件背景
今年315，正当各家电商窃喜“侥幸过关”时，上个周末一则“重磅消息”在电商行业“炸开了锅”。
根据国家企业信用信息公示系统显示，3月14日，广州市工商行政管理局就广州花生日记网络科技有限公司的传销（直销）违法行为作出处罚决定。行政处罚内容包括：责令整改、罚款，责令处罚150万元人民币，并没收违法所得7306.58万元人民币，合计7456.58万元。这是迄今为止国内社交电商最大一笔罚单，也是我国电商20年历史上屈指可数的“天价罚单”（详见专题：会员层级高达51级 “花生日记”涉嫌传销被罚7456万元）。
公开资料显示，广州花生日记网络科技有限公司成立于2017年7月28日，并开始上线运营“花生日记”APP平台，法定代表人为杨仙强。该APP按照消费者喜好、推广费用金额大小等设置筛选条件，主动选择推介相关商家的商品信息。平台规定只有注册成为花生日记会员，才能登录浏览商品信息。
广州市市场监督管理局行政处罚决定书显示，早在2018年9月25日对“花生日记”涉嫌传销的违法行为进行立案调查。经查明，从2017年7月28日至2018年9月25日立案期间，花生日记以平台运营商可获取其发展的会员所购买的商品一定比例的佣金为诱饵，发展了多个粉丝数量多、流量大的流量运营公司，作为其分公司（也称之为运营中心），再由这些分公司去管理运营商，运营商负责发展会员，按照层级提取酬金。
在上述期间，当事人通过设定“平台（分公司）—运营商—超级会员—超级会员... ...超级会员”的层级式管理架构，采取多层级佣金计提制度和会员升级费用等手段。截止至2018年9月25日，“花生日记”APP平台形成了31530个以运营商为塔尖的金字塔结构，会员总数达21534555人，其中组织结构达到三级及三级以上层级的会员共有21496085人，占了全部会员人数的99.82%，层级最多的链条已经发展至51层。会员遍及全国各省市，收取佣金金额达456744401.69元。
另据公开资料显示，2018年4月，花生日记完成3000万美元A轮融资，前不久又完成6000万美元A+轮融资；近期完成了海外VIE架构建设，并计划在今年6月完成B轮融资，今年12月计划完成C轮融资。一份疑似花生日记的内部文件透露花生日记还计划2020年在美国纳斯达克上市。
无独有偶，社交电商“达人店”和“云集微店”此前也因模式被认为为传销，并被处以不菲的经济处罚。2018年7月6日，杭州市余杭区市场监管局认定“达人店”（运营公司主体为杭州达辰网络科技有限公司）认定涉嫌传销，谋取非法利益被罚没超391万元，被浙江工商、公安通报为“十大网络传销违法犯罪典型案例”。
此外，浙江省工商局网站2017年公布的浙江“红盾网剑”专项执法行动十大案例中，浙江集商优选电子商务有限公司运营的“云集微店”APP，以“交入门费”、“拉人头”和“团队计酬”的行为展开网络传销行为，认定为网络传销，因违反《禁止传销案例》被工商局处罚近985万元。
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二、专家点评
观点一：“花生日记”经营模式符合法律认定的传销情形
对此，网经社-电子商务研究中心特约研究员、上海市信本师事务所主任律师高兴发认为，花生日记的经营模式符合法律认定的传销。《禁止传销条例》第七条规定了三种属于传销行为的情形，该三种情形也是认定广州花生日记网络科技有限公司的经营行为的性质的依据。
高兴发指出，《禁止传销条例》第七条第(二)项规定：组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的，属于传销行为。根据花生日记的经营模式，花生日记利用自行开发的“花生日记”APP平台，采用“会员制”的经营模式，会员通过缴纳99元升级费用升级为超级会员，超级会员及运营商通过发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金，平台从会员消费金额中提取管理费用，其行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项所指的传销行为。
此外，高兴发律师表示，《禁止传销条例》第七条第(三)项规定：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，属于传销行为。根据花生日记的佣金计提规则，“花生日记”APP平台将会员分为多个层级，形成上下层级关系，以下级购买商品产生的佣金计算层级报酬,其行为符合《禁止传销条例》第七条第(三)项所指的传销行为。
网经社-电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所方超强律师也同样认为花生日记被认定为传销没有问题。《禁止传销条例》第二条、第七条等都已经明确了传销的概念和种类，根据该条例之规定，凡是“团队计酬”、“入门费”、“拉人头”的商业模式都属于传销。《禁止传销条例》并未规定，层级达到多少级才构成传销，所谓的“三级传销”其实是刑法意义上判断是否构成组织、领导传销活动罪的一个判断标准。在这个层面上来说，很多社交平台自以为是的“割裂层级”、“变逐级销售为逐级推广”的规避措施都是无用功。而花生日记此次被曝光的层级架构、报酬计算方式等等，就是典型的传销活动，工商部门的处罚至少在定性上不存在问题。
观点二：“花生日记”被判定为传销存争议 或将扼杀社交电商
而网经社-电子商务研究中心特约研究员、浙江圣港律师事务所高级合伙人黄伟律师则表达了不同的观点，他认为不能机械套用法律去看社交电商的模式，针对社交电商的执法需更多从本质上判断。
黄伟律师表示，从本次对花生日记的行政处罚决定书来看，广州市场监管部门在认定花生日记是否构成传销上采用的标准依然是传统的从表面上判断是否涉嫌拉人头、下下级是否有留存，还有销售环节的人提成是否是复式计算等方面。现有法律法规和监管尺度还是按照上述这个标准来认定是否构成传销，这就需提醒广大的社交电商平台在商业模式设计时，要考虑到这些点的合规。
当然市场监督管理部门在认定花生日记非法所得为73065766.23元上，说理是否充分，处罚是否畸重仍有值得商榷的地方。从整个社会发展的角度出发，在国家整体脱虚向实，打击泡沫的情况下，加大对于真正传销的打击力度，有利于整个经济秩序的稳定，但从另外一方面而言，社交电商作为一种新的商业模式，在执法上要更多从其本质上是否存在牟取非法利益作为最基础的判断标准，而不是机械的套用法条。
对此，网经社-电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所麻策律师从入门费、团队计酬、受害人、行为人等分析花生日记到底是不是传销？社交电商是不是传销？结论是广州市工商局此次针对花生日记的行政处罚，其实是在扼杀电商，没有搞懂这类社交电商背后的商业逻辑，完全是照本宣科式执法。
首先是关于入门费传销。《禁止传销条例》规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这花生日记模式中，确实存在交纳费用后获得新资格，并凭此可以关联下线，并借此收益，所以仅从形式上来看，依照法条似乎确实可以构成入门费型传销。
其次是关于团队计酬型传销。《禁止传销条例》规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，这个传销的形式才是唯一以层级定性传销的，原来的拉人头式传销和入门费式传销，本身并不需要有明显的层级性，只不过在实务它一定会趋向于形成层级性而已。花生日记中，其上线，特别是运营商，其确实以所有下线的销售业绩作为依据而获得报酬（直接下线分佣比例更高），所以仅从形式上来看，依照法条似乎确实也可以构成计酬型传销。
花生日记经营模式中具体的受害人是谁？如果仔细查看花生日记的运营模式，花生日记本身有提成、运营中心有提成、运营商有提成、所有的超级会员有提成，在这个链条上，所有的参与者，包括所有的超级会员，都可以获得收益。这种收益和传销中的“零和模式”的不同之处在于，传销中的“零和模式”一定存在，是指有多少收益，就一定存在多少的损失，即一部分（即金字塔中的上层）的收益一定是建立在另一大部分人（下层）的受害损失之上的，而且传销的收益模式一定是不可持续的，最后会有最终的接盘侠为这个模式买单。所以结论是没有实际受害人。
行为人是谁？花生日记实质就是帮助卖家推广商品，等消费者或买家确认支付购买后，获取佣金收入的推广者的B型淘宝客。就是把花生日记公司从淘宝客联盟中所获得的返佣，除了保留自己的部分收益外，把其它返佣收益都支付给下线。这个和我们日常朋友圈看到的，分享某类内容付费，自己就可以获得多少提成没有本质区别。
在嫁接淘宝客模式这类社交电商模式中，我们可以看出，在行政处罚书中认定的“平台共产生佣金401935073.49元”，全部都是来源于淘宝商家主动作出的佣金，而这笔佣金是完全合法合规的。所以，传销模式中所有利益来源全是“由下线向上级转移而来”，而在这类电商营销模式中，所有的利益来源，反面是颠倒了180度，即全部都是“直接由上线向下线进行分配”，这种模式下，要倒霉也只会是金字塔顶端的商家，这就太可笑了。
花生日记全部从商家获得的返佣，其实全部都是淘宝平台结算给它的“下线”花生日记，而后花生日记再把返佣结算给下线运营商和超级会员。其中，淘宝平台还从中获得了10%的分成（平台服务费），这部分分成其实和花生日记从佣金401935073.49元中以18%比例获得的平台所得，从性质上来看没有任何本质上的区别，两者计算的基数没有不同。在这个条件下，如果仅仅是因为花生日记架构了层级或设置入门费这种形式，就对淘宝平台和花生日记采取完全不同的处理方式，就不知该如何解读了。
所以综上来看，广州市工商局此次针对花生日记的行政处罚其实是在扼杀电商，没有搞懂这类社交电商背后的商业逻辑，完全是照本宣科式执法。
观点三：为何分销类社交电商容易被认定为涉嫌传销？
根据网经社旗下国内知名电商智库电子商务研究中心即将发布的《2018年度中国移动社交电子商务发展报告》显示，目前国内社交电商模式分为以下四大类模式:一、拼团模式：（拼多多、淘宝特价版、京东拼购、苏宁拼购等）；二、分销模式：（云集、贝店、爱库存、楚楚推等）；三、SAAS工具模式：（有赞、微盟等）；四、社区模式：（小红书商城、宝宝树等），并已成为仅次于自营电商、平台电商后的“第三极”。
另据网经社(100EC.CN)不完全统计，以环球捕手、云集微店、贝店、达令家、达人店、爱库存、好衣库、洋葱海外仓、好物满仓、楚楚推、有好东西、全球时刻、闺秘mall、脉宝云店、花生日记等为代表的分销开店型社交电商平台，凭借微商分销模式快速崛起，也吸引了包括网易推手、阿里巴巴“微供”、京东“微选”、唯品会“云品仓”、寺库“库店”等“头部平台”均已入场。同时由于野蛮生长、层级不清，导致良莠不齐，也频频遭到涉嫌传销争议与质疑，乃至工商千万元行政处罚（详见独家专题http://www.100ec.cn/zt/sxcx/ ）。网络传销因手段隐蔽、涉众群体广、标的虚拟化、违法成本低、首脑高智化等特征，游离于处于监管“灰色地带”。
发展火爆的社交电商为何频频触传销红线，方超强律师从法律上给出了解释，同时他认为社交电商商业模式要彻底与传销切割干净很难。
究其缘由，一是社交属性的销售裂变增长速度太诱人，二是自认为已经做了有效的规避措施。事实上，关于传销刑法意义上的“传销”与工商行政执法层面的“传销”有很大区别。商业行为即便被认定为《禁止传销条例》所规定的“传销活动”，也不一定构成组织、领导传销活动罪。因此，在个人看来，目前市面上的类似于花生日记的各类社交电商平台，要从商业模式上规避传销的刑事风险相对容易，但要彻底与传销切割干净，不被视为传销，具有很难的操作性。
国家工商总局2018年1月18日公布的最新数据显示，2017年共查处各类经济违法违章案件49.4万件，案值99.1亿元，其中恶性传销、金融诈骗违法案件成为新的焦点，数量不多，但传销的社会危害性比较大，金额也比较大，特别是涉及到金融诈骗、非法集资这些领域，成为了一个影响市场秩序和社会稳定的突出问题。
可以说传销披上互联网的外衣后变得更为隐蔽，作为普通互联网用户如何避免落入传销的“坑”？网经社-电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所副主任赵占领进行支招。
赵占领律师认为，拥有直销牌照的企业，也要具体剖析其模式是否超出直销的范畴，不同于传统传销采取拘禁等人身限制手段，部分社交电商通过互联网渠道发展传销，往往通过商业利益吸引和说服等形式“捆绑”下线。社交电商是否涉嫌传销存在几个判断标准：是否需要交纳或变相交纳入门费；是否分层级，直接或间接发展下线；是否根据下线获利，上线从直接或间接发展的下线的人员数量或销售业绩中计提报酬或“返佣”。
麻策律师认为，三级以上的分销模式已经成为行政处罚的依据。现在朋友圈的销售有各种各样的类型，三级分销一般来说是由商家来展开的，比如说在微商群上面注册一个平台，或者自己开发一个三级分销平台挂到微信朋友圈中，另外一种所谓的微商是个人代购或者自己的小店在朋友圈发布一个广告，这样在广义上也可以看作一种分销。
传销类似于三级分销的模式，现在有的三级分销混淆了分销与传销的概念，其实只要有拉人头、有层级、有入会门槛的，比如要自行先购买两百或者三百的商品然后发展下线，然后再进行提成，本身已经构成传销。只不过现在法律规定，如果没有构成三级的话可以不作为犯罪处理，但是仍然要受到行政处罚，并处以相应罚款，目前已经有作为行政违法行为进行处罚的先例。
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