(网经社讯)近年来，美团、拼多多、阿里巴巴、字节跳动、橙心优选等互联网巨头相继投入大量资源入局生鲜社区团购，生鲜产品的线上化成为了互联网行业及资本市场的新宠儿[1]。其中，电商行业格局经历了以微信拼团过渡到APP及小程序为核心的“预售+自提”社区团购新业态，因此如何界定社区团购新业态下的侵权责任将成为知识产权司法实践中的疑难问题。笔者以经办的案例及司法判例为素材进行研究，探索性提出电子商务平台经营者与平台内经营者身份混同的判断，以期厘清“预售+自提”社区团购模式下的知识产权侵权责任承担主体。
一 “预售+自提”社区团购模式的销售模式剖析
简言之，“预售+自提”社区团购销售模式是以团购的低价格吸引消费者在指定时间下单购买并在指定地点提货的新电商模式；该模式既可以以低价吸引流量，又可以通过指定地点提货降低配送的人工成本。笔者结合研究的案例将社区团购（注：文章“A平台”仅是学术拟制，不针对任何电商平台）的“预售+自提”模式从涉嫌知识产权侵权产品的售前、售中和售后三个层面进行假设性剖析：
①售前：A平台负责编辑团购商品的信息、文案、图片，并生成销售商品链接、海报，再通过电商平台、提货点、团购群进行宣传推广。
②售中：A平台负责销售工作，并作为中间商赚取差价。消费者在A平台下单，并付款至A平台指定账号；预售结束后A平台根据消费者下单情况分拣商品并配送至提货点；消费者在A平台指定时间到指定提货点自提。
③售后：A平台提供售后服务。预售商品的质量问题、退货问题均只能向A平台反馈，再由A平台决定是否进行退换货处理；并由A平台向消费退款、换货。
故，纵观整个消费过程，消费者只能与A平台或A平台指定的提货门店接触，也只能当然认定是A平台在提供销售服务。
二 “预售+自提”社区团购模式的销售模式的法律界定
1.电子商务平台经营者的属性及身份混同。根据《电子商务法》第九条及法条解读，电子商务经营者参与电子商务活动主体的统称，其包括①电子商务平台经营者、②平台内经营者（普通经营者）、③自建网站及其他服务经营者三类。
对于三类主体身份单独认定，司法实践已经有明确的标准，但对于电子商务平台经营者和平台内经营者存在身份混同的认定目前暂无明确标准。
根据《电子商务解读》记载，电子商务平台经营者最主要的内涵在于搭建交易平台，供他人独立开展交易活动为主，并不直接介入交易活动。若，电子商务平台经营者直接以一方当事人的身份，直接参与到相关的经营活动之中，提供支付服务、商品或服务的广告服务、提供物流服务等，这种情形平台经营者在性质上就是普通的经营者（即销售者）。据此可知，电子商务平台经营者可能同时存在两重身份，第一重身份是交易平台搭建者，也通称第三方平台服务商，例如阿里巴巴、淘宝等传统的电商平台；第二重身份是在搭建平台的基础上，同时直接参与相关商品或服务的交易活动，提供支付服务、广告服务、提供物流服务，从售前、售中及售后始终以销售者身份与消费者进行交易活动，即电子商务平台经营者与平台内经营者形成身份混同，其在该交易行为中既属于平台服务商也属于平台商家的身份。
2.当“预售+自提”社区团购模式中A平台直接参与到涉嫌侵权产品的交易中，应当认定为电子商务的平台内经营者。
根据在先判例的分析及笔者办案的经验，平台即电子商务平台经营者会通过与关联子公司签订《平台服务协议》等内部协议方式来撇清其平台内经营者的身份角色，及以互联网技术革新和“避风港原则”规避其侵权责任。然而，“预售+自提”社区团购模式与线下超市的商品选购模式，在经营主体的混淆上没有本质上的区别：平台展示的商品就如超市放在货架上的商品，并没有商品来源（供货商）提示，也没有设置消费者与供应商的即时沟通机制，消费者在下单并支付货款后，平台的电子商务平台经营者与平台内经营者身份混同即已完成。而平台将下单商品送到自提点，就好比超市送货到楼下，至于到自提点还是到楼下拿货仅是送货的交付环节，消费者在货物的所有权转移时，始终认为是平台提供了销售服务，售后的经营者混淆也已经产生。可见，该情景下的“预售+自提”社区团购模式并没有实际的技术创新，反而通过24小时链接下架和区域化的技术性铺货，让侵权行为更为隐蔽，造成被侵权人（权利人）取证、举证难的困境，某程度而言，该模式为侵权人销售侵犯知识产权的侵权产品提供了一个更加隐蔽而易于规避的“温床”。
现阶段暂无社区团购电商企业知识产权侵权判例公示，根据笔者前述的电子商务平台经营者与平台内经营者身份混同的理论，假设A平台在整个侵权产品的销售环节中，提供了侵权产品的信息编辑、广告宣传服务，侵权产品的收款服务，侵权产品的配送服务，即A平台售前、售中、售后的每一销售环节，属于《电子商务法》的若干规定及解释中提及的既是电子商务平台经营者又是平台内经营者情况，发生了电子商务平台经营者与平台内经营者身份混同，A平台理应对其销售行为承担知识产权侵权责任。
在我国强化知识产权保护、加大知识产权侵权的打击力度的大背景下，“预售+自提”社区团购模式的知识产权侵权认定日将成为理论和司法实践中重点关注的疑难问题。
三 电商平台经营者承担侵权责任的判例研究
目前，我国认定电子商务平台经营者（即电商平台运营公司）侵权责任，或与平台内经营者（网络商户）承担连带责任的判例极少。笔者选取淘宝、拼多多、京东三个平台的个案进行简析，对于研究“预售+自提”社区团购的侵权责任有所裨益。
1.“通知-删除”例外的帮助侵权
衣恋商标侵权案件，该案为原告衣念（上海）时装贸易有限公司诉被告为杜某（平台商户）、浙江淘宝网络有限公司关于商标侵权纠纷案。一审法院认定：淘宝公司有条件、有能力针对特定网店经营者采取限制措施，但其在原告连续7次发出有效投诉后仅只采取删除侵权链接操作，而没有依据用户行为管理规则作出相应的公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息、关闭该网络用户的账户等强制措施，此是对网店经营者继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为网店经营者销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
完美世界版权侵权案件，该案为原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司（拼多多经营者）关于侵权犯《完美世界》版权、信息网络传播权等著作权侵权纠纷案。一审法院认定：拼多多虽然已经删除被控侵权链接，但删除时间距投诉时间超过20天，明显超过合理期限，本院认定被告在接到原告“通知”后，未及时采取必要措施，理应就此承担相应的责任。判决拼多多赔偿原告为制造侵权行为所支付的合理开支1万元，但该案仅公开了一审判决结果，二审终审结果未公布。
2.“身份混同”的销售侵权
世纪伟页专利侵权案件，该案为世纪伟页公司诉拼多多商户、寻梦公司侵害外观设计专利案件，一审法院通过寻梦公司的侵权产品的收款人并从销售获利中分成，从而认定寻梦公司是侵权产品的销售者、许诺销售者，与拼多多商户承担连带责任。一审法院基于拼多多平台的销售行为，实体上是认定其构成平台经营者和平台内经营者的混同，但二审法院在（2019）粤民终668号判决，以寻梦公司的内部协议证明其为代收货款的角色，否定其为平台内经营者，无需承担侵权责任。对此，笔者认为法院的内部协议来对抗包括原告及第三方消费者的认定有待商榷。
高域公司专利侵权案件，该案为原告高域公司诉京东自营平台京东叁佰陆拾度公司关于无人飞行器实用新型专利权侵权纠纷案。受案法院以侵权产品发票认定实际收取商品款项的是京东世纪公司（系京东叁佰陆拾度公司的全资子公司），即实施侵权产品销售行为的主体是京东世纪公司；并以京东叁佰陆拾度公司提供的京东平台的《经营性网站备案信息》上记载的经营范围不包括商品销售为由认定京东叁佰陆拾度公司没有实施对被控侵权产品的销售、许诺销售行为。
该案中，虽然在京东自营平台上没有标示销售商为京东世纪公司或类似提示，但通过开票主体可以界定京东世纪公司为销售商。鉴于京东世纪公司是京东叁佰陆拾度公司的全资子公司，京东世纪公司的销售行为实体是京东平台经营者默示或授意下进行的，对于全资股东而言，可以推定其对京东世纪公司的销售侵权属于知道或者应当知道的情形。所以，笔者认为，尽管在操作上，为了保留平台经营者中立性，技术性将销售主体转移到子公司上，该案的情形仍然属于平台经营者与平台内经营者身份混同的情形，原告高域公司也可以另案追究京东世纪公司的侵权责任。
根据上述电子商务平台为被告的知识产权侵权案件分析，法院目前对电子商务平台经营者实施销售行为的认定极其谨慎，多以“平台方仅是电子商务平台经营者，不参与商品交易事宜，未实施销售/许诺销售行为”来定性。但如果结合笔者提出的平台经营者身份混同理论，平台经营者如果存在共同销售的侵权行为，理应以平台内经营者承担侵权责任。
四 如何追究电商平台经营者的知识产权侵权责任
根据前文阐述，人民法院对于电商平台经营者（即电子商务平台经营者）承担责任的情形可以分为两种：
第一种，怠于履行平台删除义务的追责
电子商务平台经营者基于《电子商务法》第四十二条第二款避风港的“通知-删除”规则，在权利人投诉后，没有及时采取或有效采取的删除、屏蔽侵权链接措施，对于权利人通知、警告后的扩大损失承担连带赔偿责任。例如“衣念侵权案、《完美世界》侵权案”。据此，在该规则下，若要认定平台经营者与平台内商户承担连带责任或者是承担侵权责任，一般需要有如下步骤：
1、通知电子商务平台经营者其平台内网络商户存在侵权产品，提供侵权产品链接，提供权利证明，附上清晰指出侵权部位、具体侵权行为等，并提出删除、屏蔽、断开链接的要求；使平台方可以识别权利人、快速定位侵权内容，并较容易作出初步判断。
2、电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。
3、若电子商务平台经营者在接到通知后，并且该通知明显是有效投诉的，但电子商务平台经营者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
4、其他证明平台经营者存在明知或恶意的证据。例如，a.权利人曾与该平台合作销售过正品的销售合同及票据，证明平台对正品的价格、权属已经进行初步的备案，对于价格存在差异的假冒或仿冒具备较高的审查能力和义务。b.权利人曾经多次或大量向平台投诉过假冒产品的投诉记录。
第二种，平台身份混同的销售侵权追责
电子商务平台经营者与平台内经营者基于身份混同，直接参与了涉嫌侵权产品的交易行为，包括商品或服务的宣传、支付、物流配送、售后服务，并从中获得销售分成或赚取商品/服务差价，此时平台经营者应当为销售者，承担销售和许诺销售侵权责任，如高域公司专利侵权案件。据此，若要证明电商平台存在“电子商务平台经营者与平台内经营者身份混同”，则需要先证明电商平台实施了销售行为，笔者以“预售+自提”社区团购为例，提出如下应对步骤：
1、证明社区团购平台（如：兴盛优选、橙心优选、十荟团、多多买菜、美团团购）的经营者对涉侵权产品提供销售前的服务，如产品的采购、销售链接的制作、编辑等；
2、证明社区团购平台的经营者在涉侵权产品销售链接中提供了导购等客服服务；
3、证明涉侵权产品的货款由社区团购平台的经营者收取；
4、证明社区团购平台的经营者参与了涉侵权产品的销售利润分配；
5、证明社区团购平台的经营者有过错，如接受投诉后未及时处理涉侵权产品的下架、断开连接、处罚涉侵权的平台内商户等。
结合社区团购平台不提供发票这一特点，对于商品货款的实际收取主体无法明确问题，可以在起诉后结合被告证据，或通过申请法院依职权调查，来追加社区团购平台披露的子公司作为被告来突破。
五 结束语
现阶段司法实践的普遍观点是：因电子商务平台经营者对于网络商户的侵权行为不具有预见和避免的能力，故不应为此承担侵权赔偿责任；但如果电子商务平台经营者知道/应当知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任，该观点实质上是谦抑地坚守传统的避风港原则。
然笔者认为，我国目前已经是世界第二大经济体，互联网电商平台的发展和市场占有率也已经位居前列，与美国1998年《千禧年数字版权法》确立避风港原则时的全球经济格局发生了翻天覆地的变化，对于像“预售+自提”社区团购模式的电子商务平台经营者，继续固守避风港原则已经不能解决快速裂变的互联网发展带来的种种问题，对于实际参与了侵权产品的销售过程、赚取侵权产品差价或分成的电子商务平台经营者应当引入身份混同理论，解决极具隐蔽性的知识产权侵权难题。
