(电子商务研究中心讯)　　2015年10月18、19日，阿里巴巴旗下的阿里健康和滴滴出行、名医主刀三家公司，在北京、上海、杭州、南京四个城市推出“滴滴医生”的试水服务。处在服务区的患者及家属，在打开“滴滴出行”APP后，可以点击“叫医生”选项发出呼叫医生上门服务的请求，请求发出后将接到医生的电话，经电话了解基本信息并经确认需要上门服务后，医生会在第一时间搭乘带有“滴滴医生”车贴的滴滴专车提供上门服务。如果上门仍无法解决，在征求用户意见后专车将送患者到医生所在医院，经由绿色通道继续接受治疗。笔者于今天上午11点，也点击打开了“滴滴出行”的“叫医生”选项。初步印象，医生信息过少，未细分专科，病患呼叫医生时过于盲目。当然这些技术缺陷是容易改进的。

　　根据我国广大病患对急诊和平诊上门服务的迫切需求，以及120、999的供不应求和医院看病难的现状，“滴滴医生”显然具有巨大的市场前景。不过，作为专业律师，本文不作商业分析，仅分析“滴滴医生”可能面临的法律问题。事实上，制约“滴滴医生”发展的主要瓶颈仍可能是法律风险。

　　与任何法律行为一样，“滴滴医生”作为一项新型的法律行为，其法律分析亦包括三方面：法律关系，权利义务内容和法律责任。

　　一、“滴滴医生”的法律关系。

　　为详细分析法律关系，再回顾一下“滴滴找医生”的过程：病患在家发出“找医生”的呼叫请求，医生回复电话，医患电话沟通基本信息，确认需要上门服务，医生搭乘滴滴专车，上门提供医疗服务。

　　显然这是一个与医疗服务有关的合同法律关系。其中，病患通过“滴滴出行”发出“找医生”的呼叫请求，是提出缔结医疗服务合同的要约；随后医生回电并在电话中了解病患的基本信息，是缔约前的协商过程；医生确认上门服务，是缔结医疗服务合同的承诺，至此，医疗服务合同成立，当事人受合同约束。随之医生搭乘滴滴专车上门和提供医疗咨询，是合同的履行。

　　分析法律关系的目的是确定权利义务主体、权利义务内容和法律责任。从上述分析可以看出，医生发出“确认”提供上门服务是关键点。当医生在电话中确认提供上门服务后，医患双方医疗服务合同成立并生效。当然基于电子环境下的操作实际，医生承诺上门的证据可能不是电话中的口头承诺，虽然电话中的口头承诺是法律上的承诺行为，而是在APP上点击“确认”上门服务。

　　上门服务的医疗服务合同一旦成立且生效，双方受合同约束。如医生必须在第一时间搭乘滴滴专车上门且提供医疗服务，否则医生承担违约责任；而如果患者在合同成立生效后无故解除合同，也应承担违约责任。另外，滴滴专车作为合同约定的搭载医生的指定人，亦构成医疗服务合同的相对人，即涉他义务的第三人，如果不能在第一时间运送医生上门，亦构成违约。当然，何为“第一时间”是另一个需要合同约定及解释的法律概念。

　　另外，还需特别注意的是，“滴滴医生”提供的上门服务与120、999等政府提供的急救服务不同，后者是根据《执业医师法》及相关行政法规成立的公益性急救服务，其与患者成立的是强制缔约关系，即只要病患发出120、999急救请求，120、999必须派车，不得拒绝病患者提出的请求，否则构成违约。而“滴滴医生”则是普通民事合同，滴滴医生在经电话沟通确认无需上门服务后，可以拒绝提供上门服务，病患不能据此要求医生承担未能上门服务的违约责任。

　　当然如果“滴滴医生”不合理拒绝病患提出的上门服务请求，导致双方无法成立医疗服务合同，那么仍有可能承担缔约过失责任。但是此种缔约过失责任的认定非常严格。

　　关于“滴滴医生”法律关系的主体则比较复杂。首先，从合同当事人讲，除了医患双方，还包括第三人即滴滴专车，因此这是一个涉他合同；

　　其次，就“医”这一主体而言，在目前我国的法律现状中，也非常复杂。依医生的法律地位，“滴滴医生”法律关系中的“医”至少包括三种：1、不隶属于任何医疗机构的自由执业医生，此种医生在我国极少，此时建立“滴滴医生”法律关系中的“医”一方即上门服务的医生本人，所有相关法律上的权利义务均有该医生本人享有与承担；2、隶属于某医疗机构，但该医生系以个人名义而非医疗机构名义提供上门服务，相关服务费用亦由医生个人收取，此时建立“滴滴医生”法律关系中的“医”仍是该医生本人，相关权利义务由该医生本人享有与承担，此种法律关系中的医生将承担较大法律风险，该法律风险既有来自其隶属的医疗机构的，如劳动合同上的风险，也有来自患者的，如独自承担医疗损害赔偿法律风险；3、隶属于某医疗机构，且以该医疗机构的名义提供上门服务，相关服务费用亦由该医疗机构统一支配，此时建立“滴滴医生”法律关系中的“医”乃该医疗机构，相关权利义务亦该医疗机构享有与承担，此种法律关系可能是目前我国大多数医生愿意采取的模式，唯此种模式下，提供“滴滴医生”平台服务的互联网公司需要与医生及所在医疗机构分别签订合同，以明确医生、医疗机构在“滴滴医生”中的权利义务。

　　二、“滴滴医生”的权利义务内容。

　　“滴滴医生”中的权利义务内容主要就是前述的医疗服务合同法律关系中的权利义务，并考虑“滴滴专车”作为第三人的权利义务。

　　作为医疗服务合同法律关系的权利义务：

　　医生提供“滴滴医生”的上门医疗服务，无论是以医生个人名义还是以医疗机构名义提供，其直接履行医疗服务的主体都是医生本人，其履行的内容都是针对特定患者的诊疗行为，此种诊疗行为与在医院的门诊、住院诊疗行为并无不同，因此一切与诊疗行为有关的法律、法规、诊疗常规、规范都适用于“滴滴医生”，除了合同特别约定，“滴滴医生”也只接受这些法律、法规、诊疗常规、规范的约束。如果“滴滴医生”的上门服务违反法律、法规、诊疗常规、规范，且对患者造成人身损害，自得承担医疗损害赔偿的法律责任。这个责任，既可能是违约责任，也可能是侵权责任，何种责任，依实际情形和患者主张而定。

　　与门诊、住院诊疗行为相比，上门服务的最大不同是，医生处在一个陌生的环境，缺乏相关检查、治疗设备，缺乏处理诊疗并发症如输液反应等的条件，因此上门医生应当注意，只能在资质许可范围内提供力所能及的服务。目前“滴滴医生”推出的仅限于免费咨询，但现实是复杂的，真正上门后，也许面对的不仅仅是咨询，病患很可能提出进一步的现场诊疗服务，如何取舍，端在医生对自己、对病情、对医疗常规规范的权衡把握，不过这是一个训练有素的执业医生的基本能力，也是执业医生的基本权利，不需也不可能通过法律或合同提前详尽规定。

　　与门诊、住院诊疗行为相同的是，任何一个上门服务的医生都应当按《病历书写规范》如实记录诊疗过程。这既是保护患者权利的诊疗规范的法定要求，也是应对可能诉讼的证据要求。我建议，从医生回复滴滴呼叫的第一个电话开始，滴滴平台便应当保留医生与患者的每一个通话录音；并建议，滴滴医生使用专门的病历记录上门服务的诊疗过程。至于这个病历是以电子形式记录在APP平台上，还是以纸质形式记录在书面病历上，可以在实践中进一步探讨。提醒的是，在设计出诊病历的书写方式时，既要考虑《病历书写规范》的规定即门诊病历由患方保管，而上门服务显然属于门诊服务范畴，又要考虑到对滴滴平台医生的管理要求，因此直接在滴滴APP上书写病历也许是医患双方及滴滴平台的共同要求。当然，在电子数据平台书写病历，则这个病历必需符合国家关于电子病历的规范要求，包括电子签名、电子时间、长期保存、如修改应按规范并留下修改前痕迹等等。

　　“滴滴专车”作为涉他合同第三人的权利义务内容：

　　在经“滴滴医生”成立的医疗服务合同法律关系中，“滴滴专车”呼叫和接送系统，虽不是医疗服务合同的直接权利义务人，但却作为第三人承担着预约和接送医生的合同义务，系涉他合同的第三人。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

　　因此当“滴滴医生”的呼叫和接送系统出现违约行为而导致医生无法完成预约或完成预约后无法按约履行医疗服务合同的义务时，依照合同法第65条的规定，医生应当对患者承担违约责任，当医生承担责任后，完全可以根据滴滴公司与医生的约定而向滴滴公司追偿；当然根据滴滴专车服务的具体法律情形，患者亦有可能直接向滴滴专车请求违约责任。

　　如果患者以“滴滴医生”的呼叫和接送行为出现过失而追究侵权责任，则滴滴公司与医生均有可能成为被告。

　　三、“滴滴医生”的法律责任

　　在前面的法律关系和权利义务内容中，笔者陆续谈到了“滴滴医生”在不同环节可能遇到的法律责任。本节主要讨论在目前我国复杂的医生执业法律形态下，不同法律地位的医生在产生医疗损害时可能面临的法律责任。

　　这里的医疗损害，由〈侵权责任法〉第54条所定义，即提供上门服务的医生，因为存在医疗过错行为而使患者受到的人身损害。此种医疗过错行为主要包括违反诊疗常规、规范的直接过错行为，也包括隐匿、拒绝提供病历资料，伪造、篡改、销毁病历资料等推定过错行为。当然产生法律责任的过错行为，均得与损害后果存在因果关系。

　　依目前医生的执业形态，上门服务的医生大致存在以下几种法律地位，并产生不同的法律后果：

　　1、受雇于各医疗机构法人，以医疗机构名义出诊，且该法人医疗机构与“滴滴医生”签约，出诊费用由该医疗机构统一支配。如果产生医疗损害，得由该医疗机构法人承担法律责任。如果医生在多家医疗机构多点执业，最终承担法律责任的医疗机构仍以上述标准确定。

　　2、受雇于医疗机构法人，该法人医疗机构亦与“滴滴医生”签约，但出诊医生系以个人名义出诊，且出诊费用由个人收取。如果产生医疗损害，则可能由该医生个人、所在医疗机构、滴滴公司共同承担法律责任。当然此种情形发生的可能性极小，因为“滴滴医生”的软件系统不应当允许签约医院的医生以个人名义出诊并以个人名义收费。如有此种情形出现，应系医生的个人行为，但医疗机构、滴滴公司存在失察，故可能承担共同侵权责任。

　　3、受雇于医疗机构法人，但该法人医疗机构并未与“滴滴医生”签约，医生系以个人名义与“滴滴医生”签约，且医生以个人名义出诊。如果产生医疗损害，当由医生个人承担法律责任。在目前自由执业和多点执业尚未发展成熟情形下，作为一种变通，此种情形可能成为主流。

　　4、自由执业的医生，如私立诊所的个体医生，因未受雇于任何法人机构，故个人承担法律责任。

　　5、医生集团下的合伙人或雇员医生。医生集团依法律形态有两种，一是合伙制，一是法人制。合伙制下，因合伙人或雇员医生出诊产生医疗损害法律责任，各合伙人承担连带责任。

　　很显然，“滴滴医生”除了以医疗机构法人名义出诊的外，其他情形下都可能是出诊医生本人承担法律责任，这必然会限制“滴滴医生”的发展，故“滴滴医生”引进出诊医生的医疗损害责任保险很有必要，这可能是突破“滴滴医生”瓶颈的唯一之路。(文/刘晔 编选：中国电子商务研究中心）