(电子商务研究中心讯)　　一、正视问题

　　现实的监管困境

　　发现违法线索难、找到违法主体难、调查取证难，是工商和市场监管部门基层执法机关查处网络违法行为和解决消费投诉纠纷时普遍反映的“三难”。究其原因，主要在于：一是不掌握经营主体的真实数据，而平台上登记的信息虚假、错漏的不在少数，据此难以定位真正的违法者；其二，行政监管部门现有技术手段有限，如果没有平台的积极配合，在网络商品的海洋中发现违法线索和调查取证困难重重。因此，现阶段行政监管部门对网络市场监管的有效性一定程度上与平台提供数据与技术的配合度高度相关，这也是行政监管部门面临的执法现实。

　　要解决现实的监管难题，行政监管部门首先需要知道都有谁在从事电子商务活动，有违法行为或消费纠纷发生时，能准确找到“坏人”，而不是面对违法者的各种“马甲”束手无策。工商和市场监管部门在监管上面临的难题，税务等行政部门在税收等环节也有遭遇，因此在要求自然人网店工商登记上有相同的呼声。除了满足法律上公平公正的要求，网店登记问题也来源于现实的监管需要，这一看似确权性质的行为背后，是监管部门在查处违法行为，维护消费者、经营者合法权益时有目标、有抓手，不让网络成为“法外之地”。

　　平台的配合和支持，是解决行政监管难题的另一个关键。从基层查办的很多重大案件来看，案件的顺利查办与平台的配合有很大关系。因此平台能在多大程度上配合行政部门的监管，是行政部门关心的问题，也涉及了电子商务法中争论激烈的平台责任和义务问题。工商总局对电子商务法草案提出的意见中，有平台主动向监管部门报送数据信息的提议，认为此项义务的规定对监管部门及时发现和查处违法信息和线索非常重要。赵旭东教授也提出平台在行政部门的执法活动中仅提供技术支持是不够的，还应该包括财务信息等支持。

　　各大电商平台多年来在打击网络侵权、假冒伪劣等违法行为上做了很多尝试和努力，但网络违法的状况并没有得到根本扭转，这证明了只依靠平台的努力，难以建成公平竞争、秩序良好的电子商务环境。通过发挥行政部门的监管执法优势，结合平台的数据、技术优势，打击网络市场违法行为或许才能取得事半功倍的效果，甚至是几何级变化的效果。

　　正视问题，跟上时代发展步伐

　　中国法学会网络与信息法学研究会副会长周汉华教授说，电子商务发展已经进入第二阶段——分享经济的时代。在这一阶段，法制建设和行政监管已经滞后于发展。因此，在这场电子商务法引发的讨论中，更重要的是各方通过对话去发现问题所在，摒弃“零和游戏”的思维，找到解决问题的对策，从而跟上新经济发展的步伐。

　　自然人网店工商登记的争论中，虽然从监管者的角度认为需要登记，但是反对声音中提到的一些问题也应该引起重视和思考。浙江省人大财经委等通过调研提出目前自然人网店经营者进行工商登记依然面临很多实际困难，比如虽然商事制度改革在大力推进，但大部分地方仍将住宅排除在经营场所外，“一址多照”也限制在特定区域和特定企业，大部分经营者难以满足营业场所的登记条件。美团点评网总法律顾问宋哲以上海徐汇区为例，表示由于地区产业发展政策及营业场所性质等限制，餐饮经营者办理证照实际上非常困难。商事制度改革致力于降低主体的准入门槛，面对线上经营活动，还需要更符合网络用户操作习惯的界面和流程，同时打通存在于相关行政部门之间的各种藩篱和障碍，实现从登记到监管整个“链条”的流畅。全程电子化、“双随机一公开”跨部门联动等举措，正是在朝这个方向迈进的创新和尝试，希望随着商事制度改革的深入推进、落到实处，自然人网店工商登记不再成为问题。

　　互联网的问题，应该用互联网的思维来解决。比如针对网络侵权行为病毒式扩散、变异形式复杂等特点，所有电子商务活动的相关方，都应该是其秩序治理的参与者。北京市工商局西城分局监督科科长闫志斌从事基层执法工作多年，深谙电子商务监管的痛点，他以网络商标侵权行为为例，认为目前工商及市场监管部门的查处，一方面依赖投诉举报对个案进行查处，另一方面受限于技术手段，对平台的自我规制有很大依赖，而虚拟世界中的信任关系很大程度上是建立在信用机制之上，信用约束的效果可能远高于经济惩罚。在维护电子商务秩序的过程中，监管部门、平台、消费者、权利人，分别应该扮演什么样的角色，如何协同作战，是值得思考的方向。

　　以传统的监管经验和方式来理解分享经济时代的问题，可能会有更多迷惑产生。比如亚马逊最新推出的智能机器人，可以根据主人指令，在接入系统的商家中自主选择商品并下单；在大众将推出的智能汽车上，可以在接入系统的商家进行购物。平台的概念和界限在这些未来的新业态中将更加模糊，“监管”会是难题。在不断迭代更新的网络经济时代，诸如平台责任和义务的界定等，是全世界都面临的难题，周汉华教授指出，在这些问题面前，中国与其他国家处于同一起跑线。(《工商行政管理》(半月刊)汪云凤)

　　二、专家支招

　　北京市高级人民法院知识产权庭法官陶钧：网络违法行为如何认定、平台责任应如何界定，从违法行为的主、客体分析着手

　　首先在对网络违法行为进行监管时，应区分违法行为的客体属性，对设权性法律明确规定予以严格保护的，确保“线下与线上一致性”原则，无论是电子商务或是传统商务应当一视同仁，不应进行差别认知，例如商标法所规定的商标专用权的保护；对行为法所规定的合法利益，应当采取“谦抑性”原则，因此，对法律规定界限“模糊”的合法利益的保护，应当采取“社会福利最大化”的量化分析，审慎地保护与“抑制”地监督，实现对新生商业模式最大的宽容与社会最大利益的并行。

　　其次，应区分侵权行为的主体。侵权行为主体区分为直接实施侵权行为的主体，以及与他人共同实施侵权行为的主体，即学理上对直接侵权和间接侵权。除此以外，侵权责任法在第四章第三十六条，又对网络服务提供者承担责任的形式进行了细化规定，以网络服务提供者是否“知道”作为其承担连带责任的前提要件。在此需要注意的是，在判定网络违法行为时，不应忽略诸多直接侵权主体通过“分工合作”的方式将自身界定为“网络服务提供者”，即所谓的“平台主体”，从而达到进入“避风港”的目的。由此，在实际的监管过程中，对于以“平台之名”行“侵权之实”的责任主体应当严格惩处，制止故意规避法律现象的出现。

　　通过对网络违法行为的主、客体分析，应按照“因权施政、因人定责、分类执法、统筹兼顾”的执法思路，对网络违法行为监管进行重构。

　　具体而言，从网络违法行为监管的保护客体而言，对于法律明确规定的、保护范围能够清晰界定的权利，应当采取“严格保护”的原则，确保“线上与线下”执法标准一致化；而对于法律规定所需保护利益的界限不能明确限定，并且需要通过分析行为后果对社会整体福利进行认知的客体，应当采取“审慎限定”的原则，防止因权利人滥用权利，导致其他社会主体有待评价的商业行为被予以否定的情形出现。市场繁荣需要经济多元化的发展，而此发展之路需要执法采取“包容”的心态。

　　从网络违法行为监管的主体对象分析，应首先准确界定直接侵权行为主体和间接侵权行为主体，对直接侵权主体应当实施精准“惩处”，一旦予以确认，在后续执法过程中应当从重监管。监管行为若没有“牙齿”，将会纵容网络世界中违法行为的蔓延与滋生，网络环境经济秩序的有效建立，需要通过加大惩处力度予以规制。对间接侵权主体应当以注意义务与技术发展程度为视角，在判断电子商务平台经营者的法律责任时，与该主体对被控侵权信息的掌控能力及控制可能性进行合理分析，细化认定电子商务平台主体是否对被控侵权行为构成“知道”的判定因素，使经营主体能够具有合理预知，对自身经营行为的法律后果具有相应预判，有效降低商业的经营成本，为符合社会发展需要的经济模式的发展提供有力的行政执法保障。

　　北京市工商局网络交易监管处处长、国家电子商务示范城市专家委员会成员 陈建平：网监工作的“互联网思维”

　　网监工作机制是指网络市场监管诸要素之间的关联、运行和变化的基本规则。在进入互联网时代和深化体制改革的背景下，研究、建立适应经济发展和高效监管需求的新型网监工作机制，已经成为工商和市场监管部门亟待解决的重大课题之一。

　　以“问题导向”已成为许多工商和市场监管部门开展网监工作的重要原则之一，采取“问题导向”的网监工作机制，优势在于目标清晰、重点突出，但制约因素也很明显，如发现问题比较被动，解决时限比较紧迫，难以预判新需求、新问题；采取“需求导向”的网监工作机制，好处是可在一定范围内预判需求及发展趋势，制约因素则主要是需求与问题之间的关系具有不确定性、对不同需求内在关联关系的研究能力不足。因此，在创新网监工作机制的过程中，应采取“需求导向”与“问题导向”相结合的设计原则。

　　创新网监工作机制的直接需求源于解决网监工作难题，而其根源则是网络经济健康发展的内在需求。在制定创新网监工作机制总体规划时，监管部门应当摒弃“二元对立”哲学立场，以及“零和博弈”思维模式，应形成监管机制与消费升级、企业发展和体制改革“共同进化”的基础性认知，以避免陷入“囚徒困境”。第一，可将各方发展需求的交集作为机制创新的重点。网络经济的密切关联方：消费者(公众)、企业、新闻媒体和监管部门，既有相对独立的发展需求，也有休戚与共的需求交集——信息共享、利害共依、机会共存。第二，可将各种突出问题的交集作为机制创新的要点。如：当企业利益与消费者利益产生冲突时，应如何有效保护消费者的合法权益；当企业发展需求与其他企业发生冲突时，应如何维护开放、公平的市场竞争秩序；在超级网企技术能力远超监管部门的情况下，应如何提高监管部门对企业的制衡能力等。第三，应将“适应、学习、成长”作为机制创新的基点。网监工作机制的存在价值并非在于“全行”，而是在于“能行”，其生命力主要表现在不断地适应、学习和成长上。

　　新型网监工作机制应并与网络经济的持续发展实现“共同进化”。第一，网监工作机制的作用不能只限于“内部”，而应将监管部门、消费者、企业和新闻媒体等相关各方进行有效“链接”，在正常情况下，机制只通过传导相关信息，以“弱作用力”在“暗处”协助相关各方自主运行，只有在非常情况下，机制才通过调集资源，以“强作用力”在“明处”帮助困难一方维持运行。第二，新型网监工作机制的设计需要区分层级。全网级的基础性监管机制，应由国家工商总局负责设计。这里所说的“层”，例如由地方市场监管部门承担的食品安全、产品质量、生产安全、价格监管等方面的网监工作机制，可由相应的地方监管部门负责设计。第三，新型网监工作机制的设计基础不仅与经济发展、监管职责和体制改革有关，还与相关的社会基础要素有关，如能否有效发现、遏制网络严重违法经营行为，能否全面获取、准确分析和及时处理网络消费申诉、举报；能否获得浏览器、搜索引擎、智能终端操作系统等方面的技术支持；能否获得网络交易平台、即时通讯工具等方面的相关信息；能否获取网络安全软件、网络访问导流平台等方面的技术支持等。基于上述分析，新型网监工作机制在设计上应区分优先级。第四，新型网监工作机制的设计需要保持弹性。一方面，在开展网监工作机制研究时，可以考虑采取“双轨制”的研究方式，另一方面，在推动新型网监工作机制的制度建设中，可以考虑先制定规范性文件，经过一定范围的实践检验之后，再适时上升为总局部门规章。(来源：百思财税；编选：网经社）