《中华人民共和国电子商务法》于 2019 年 1 月 1 日开始施行，该法将电子商务定义为通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。电子商务在本质上仍然是提供商品或者服务的交易活动，但是由于电子商务依赖于互联网等信息网络，而信息网络本身具有虚拟性，实现了从传统的面对面实时实地交易到选择多样、时间灵活、地点不限的线上交易。随着科技的发展，信息技术的普及，网络遍布千家万户，越来越多的人选择足不出户即可浏览挑选各地商品和服务的网络交易方式，我国的网络交易进入高速发展阶段。

直播电商是互联网经济与传统经济融合发展的重要形式，通过网络直播带货已成为新冠疫情以来最为火爆的销售方式之一。在网络直播用户持续增长、国家政策大力支持、互联网技术迅速发展等因素综合作用下，直播电商经历了十分迅速的发展。而与此同时，虚假宣传、售卖假货、缺乏售后等诸多问题也浮出水面，其中虚假宣传作为直播电商领域内消费者最为关心的焦点问题之一。虚假宣传诱发消费群体的信赖危机，更对整个行业生态产生巨大影响，如何应对和解决这种现实困境，是我们需要共同面对的话题。

接下来本人直播电商领域虚假宣传的几种常见情形出发、分别从《反不正当竞争法》和《广告法》角度，对直播电商领域的虚假宣传行为进行一个法律定性、结合具体的并给出一定的风险防范建议，期望对电商业务合法合规运行有所助益。

一、电商领域虚假宣传的常见情形

在主要依靠互联网进行商品宣传和交易的电子商务领域，尤其是自疫情发生以来，人们线下交易减少，线上交易增多的背景下，以电商直播带货为代表的电子商务经营行为，其虚假宣传的方式也表现出更多的“新业态”。

（一）电商直播宣传不实

直播电商，或所谓“直播带货”“直播营销”，一般是指商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等直播平台以网络直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。根据中国消费者协会于2020年3月发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，在宣传、直播、物流、售后等关键节点中，宣传环节成为消费者满意程度最低的环节，“夸大其词”“鱼龙混杂”“货不对板”成为消费者反馈意见中的高频词汇。1从“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”“虚假”“夸大”这前五大高频关键词可以看出，当前消费者对直播电商中虚假宣传、货不对板问题的担忧尤为突出。

具体体现在以下几个方面：

1.夸大宣传，名不副实

该种情形主要是通过对商品价格、质量、尺寸、功效等参数的虚假描述，令消费者产生误解。如滥用“全网最低价”“全网销量第一”等极限用词；或是在重量上做文章，模糊重量单位，以“克”代替“千克”，以“包”代替“箱”；更多的则是对于所售商品的产地、工艺、功效夸夸其谈，山东樱桃荣获智利血统，义乌小商品攀上巴黎设计……主播们“真挚”的眼神、“质优价廉”的商品辅之以直播间哄抢的热烈氛围，让一些消费者心潮澎湃，纷纷“慷慨解囊”。

2.伪造数据，虚假繁荣

实务中，一些商家借“消费者凑热闹的从众心理”特质，对于直播流量数据进行造假，通过“买粉”“刷评论”营造直播间里的虚假繁荣，使得消费者对于销量产生误解，煽动消费者们激情消费。[1]如在“深圳市腾讯计算机系统有限公司与吴承睿、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷”一案中，2一审法院认为，主播通过虚假增人气、增加关注度即通常所说的刷粉、刷人气来虚构其直播服务的关注度，该行为明显会误导消费者，使得消费者对其直播服务质量产生错误认知，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱了主播之间的正常竞争秩序，侵害了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；吴承睿通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

（二）刷单炒信

刷单炒信是指在网络交易平台之上，通过刷单、刷量、刷钻等方式来炒作商家的信用，从而以销量和评价的形式影响了顾客的最终的购买决定。刷单炒信可以根据目的分为两种。一种是正向炒信，即店家自己或者雇人假扮顾客来购买自家店铺的商品，增加商品的销量以及好评数来吸引顾客；另一种是反向刷单炒信，此种情形下，商家自己或是雇佣他人购买同行的商品并进行恶意差评。[2]

通过“刷单”提供的巨大销量和用户评价进行虚假宣传，极易引起顾客的误解，影响顾客的实际判断，最终直接影响顾客的购买决定。刷单炒信不仅将产生“劣币驱逐良币”的效果，也会损害消费者的信赖，破坏整个行业的竞争秩序及信用体系。[3]

（三）商品页面标注不实

网购产品的标注通常包含对产品本身的成分、性能、用途、质量、产地、生产者、保质期限等与产品本身密切相关的因素。当前，电商平台的经营者为了提升曝光率，往往会在商品标题中叠加数个关键词。但部分商家的商品关键词与实物并不相符，或叠加热门词汇，或进行同类关键词堆砌以增加流量，均可能涉嫌虚假宣传。此外，若网店销售者在商品页面标注其他品牌的名称，其使用的方式会使得消费者对于商品的来源及市场主体产生混淆或者误认，且存在“搭便车”宣传的意图，其行为亦有可能构成商标侵权。如在最高人民法院发布10起消费者维权典型案例之四3：李晓东诉酒仙网电子商务股份有限公司网购合同纠纷案中，受诉法院认为，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。经营者在交易过程中，应当向消费者提供有关商品的真实信息，不得作虚假宣传。在本案网络交易过程中，酒仙公司以网上销售的是特价商品来误导消费者，其行为已构成欺诈，依法应当承担法律责任。

“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”“虚假”“夸大”可能构成《反不正当竞争法》下的虚假宣传；若该等虚假宣传是以商业广告的形式做出，则可能构成《广告法》下的虚假广告。

（一）《反不正当竞争法》下的虚假宣传

虚假宣传是典型的不正当竞争行为之一，是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，以及经营者通过特定方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。直播电商领域的经营者在营销活动中进行虚假宣传的，将受到《反不正当竞争法》的规制。

从虚假宣传的内容看，虚假宣传包括欺骗和误导两种情形：

（1）欺骗性质的虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在商业宣传中无中生有、虚构根本不存在的事实或观点欺骗消费者；

（2）误导性质的虚假宣传，即引人误解的商业宣传，是指商业宣传中的内容是真实或部分真实的，但通过措辞、断章取义的引用等，使宣传内容表达不确切，从而造成消费者误解。典型的三种表现形式4包括：对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

实践中，在认定虚假宣传时，应当考虑日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等诸多因素，因而呈现出一定的复杂性。[3]需要说明的是，实践中认定虚假宣传的重点在于商业宣传是否导致消费者主观认识的错误理解，而并非在于商业宣传本身是否客观真实，以网络直播的场景举例：虚假但不导致主观认识错误的商业宣传不构成虚假宣传；但是，“真实”但导致主观认识错误的商业宣传构成虚假宣传。[4]

除经营者自行虚假宣传外，经营者帮助其他经营者进行虚假宣传也可能会承担《反不正当竞争法》项下的法律责任。直播电商领域的“刷单炒信”行为是帮助其他经营者进行虚假宣传的典型表现。直播电商领域，刷单企业能够提供粉丝、点赞、人气、评论、销量等“全方位的刷单服务”，商家通过购买刷单企业的服务可以虚构商品人气、商品销售业绩，平台、主播则可通过购买刷单企业的服务来美化自己的人气、带货能力。所有参与“刷单炒信”行为的主体，既包括提供刷单服务的刷单企业，也包括接受该等服务的商家、平台或主播均可能被认定为从事了《反不正当竞争法》项下的虚假宣传行为。[5]

（二）《广告法》下的虚假广告

通过商业广告形式开展的虚假宣传构成虚假广告，考虑到与《广告法》的衔接，《反不正当竞争法》第二十条规定虚假广告应当依照《广告法》的规定认定、处罚。根据《广告法》，商业广告可以理解为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。按照这一定义，我们不难发现，直播电商领域的网络直播营销活动很容易落入《广告法》的规制范畴。[6]因此直播电商还应当注意《广告法》项下的虚假广告问题。

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《广告法》第二十八条列举了四类构成虚假广告的典型情形，包括：

（1）商品或者服务不存在的；

（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的。

与虚假宣传相同，虚假广告认定的核心结果要件同样是其内容欺骗、误导消费者。

除消费者之外，商家、主播（及主播服务机构，或称MCN）、网络直播营销平台是直播电商领域内的主要参与方。不同形式的网络直播营销活动中，商家、主播、主播服务机构、网络直播营销平台均可能存在虚假宣传的合规风险，并因其所扮演角色的不同，可能承担不同的法律责任。[7]

（一）商家

商家是指在网络直播营销活动中销售商品或者提供服务的商业主体。商家发布的产品、服务信息，应当真实、科学、准确，不得进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。商家的营销活动构成商业广告的，其虚假宣传行为将构成虚假广告，商家作为广告主将承担相应的法律责任。5另一方面，对于虚假广告之外的其他形式虚假宣传行为如“刷单炒信”等，商家将承担《反不正当竞争法》项下的法律责任6。

除了商家自身不当行为导致的虚假宣传法律风险外，商家还应当注意防范外部主播在直播营销中的不当宣传所带来的法律风险。一方面，商家在筛选网络直播营销活动合作机构时，应当特别留意主播服务机构及主播的资质和过往业绩；另一方面，在合作过程中，商家应当对主播的直播营销方案，尤其是涉及产品、服务信息、功能介绍等方面的直播文案进行严格把控。在双方之间的合同中，应当注意约束外部主播的行为，禁止外部主播在直播营销活动中以“无中生有”、使用“极限词”等可能构成虚假宣传或虚假广告行为的方式介绍、推荐商家的商品或服务，避免因外部主播的不当言行损害商家自身合法权益，并做好双方责任的分割。

（二）主播

尽管商家自行兼任主播的情形确实存在，但大多数情况下，商家会通过与具有一定粉丝基础的外部主播合作，由主播在网络直播营销活动中与消费者互动交流，介绍并推销商家的商品或服务。

主播与商家直接合作并开展网络直播营销是相对简单的合作模式。在此之外，培育主播并为其开展网络直播营销活动提供服务的主播服务机构也可能参与甚至主导合作，例如：

（1）主播服务机构可能仅作为居间人，促成主播与商家之间的合作；

（2）主播服务机构可能作为主播的合作方，为主播与商家之间的网络直播营销活动合作提供部分协助服务；

（3）主播服务机构可能与商家直接达成网络直播营销活动合作，并由与主播服务机构具有劳动关系或劳务关系的主播参与网络直播营销活动。

主播、主播服务机构、商家之间的法律关系因各方之间合作模式的不同而有所差异，清晰界定各方之间的法律关系并明确主播、主播服务机构在网络直播营销活动中所扮演的角色和相应的法律关系，是分析主播、主播服务机构虚假宣传相关法律风险的前提。[8]为叙述之便利，下文以主播与商家直接合作为前提并进一步分析主播虚假宣传的相关法律风险。

主播是网络直播营销活动中商业广告的重要一环，将受到《广告法》的约束，而依据具体情形的不同，主播可能被认定为《广告法》下的广告发布者、广告经营者、广告代言人：

第一种情况，主播属于广告发布者。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。主播通过网络直播营销活动向消费者介绍、推荐商品、服务的行为通常会被认定为广告发布行为，因而主播属于广告发布者。

第二种情况，主播可能属于广告代言人。广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。认定主播是否属于广告代言人，需要依据不同网络直播营销活动具体场景进行具体分析。根据中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》，判断前述问题的关键在于主播是否“以自己的形象或者名义”对商品、服务进行介绍和推荐。一般而言，主播在网络直播营销活动中明确标识个人身份的，或者虽未标明其身份，但因其具有相当的知名度而为活动的受众消费者所知的情况下，主播构成广告代言人。

第三种情况，主播可能属于广告经营者。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。网络直播营销活动所涉及相关广告信息如果是由主播自行设计、制作，则主播本身属于广告经营者。

在涉及虚假广告的情形下，主播因其具体角色的不同而可能需要承担的行政、民事乃至刑事法律责任存在一定差异，总体而言：

（1）主播作为广告经营者、广告发布者或广告代言人明知或者应知广告虚假的，或者主播作为广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，将面临相应行政处罚；

（2）虚假广告的民事责任一般由广告主（商家）承担，但主播作为广告经营者、广告发布者或广告代言人明知或者应知广告虚假的，或者虚假广告涉及关系消费者生命健康的商品或者服务等情形下，主播需要承担连带责任；

（3）主播从事虚假广告行为亦存在构成虚假广告罪的风险。

因此，主播与商家合作进行网络直播营销活动时，应当了解相关的基本法律知识，树立法律风险意识，切忌唯金钱导向的行事方式。在网络直播营销活动前，主播应当了解商家的背景信息（包括但不限于真实名称、地址和有效联系方式等），同时也应当熟悉所介绍和推荐的商品或服务的具体信息，并在此基础上，依法订立正式合同以明确各方的权利义务。主播对于自行设计、制作的广告内容应做到真实、科学、准确地宣传商品或服务信息，对于由商家、主播服务机构等第三方设计、制作的广告内容则应尽合理注意的义务，拒绝在网络直播营销活动过程中发布虚假广告，同时也应当避免从事“刷单炒信”等任何其他方式的虚假宣传行为。

（三）网络直播平台

网络直播平台不仅提供网络直播技术服务，同时也承载了其他功能。网络直播平台对网络直播营销活动进行宣传、推广的，同样应当注意避免虚假广告和虚假宣传的风险，本文在此不再赘述。而除此之外，网络直播平台还应当注意履行电子商务平台经营者的责任和义务，包括但不限于收集、登记、核验平台入驻主体的身份、资质信息，建立商家、主播信用评价奖惩等信用管理体系，强化商家、主播的合规守信意识，完善商品和服务交易信息保存制度建立便捷投诉、举报机制以便利取证、查处各种形式的虚假宣传行为等。[9]

作为当下正热且消费者十分关心的直播电商领域焦点问题，虚假宣传、虚假广告将面临更加严格的市场监管。鉴于网络直播营销活动中虚假宣传、虚假广告的具体形式、实施主体的多样性，市场监管总局于2020年7月29日发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》指出应当厘清有关主体的法律责任，重点查处虚假宣传的不正当竞争行为和虚假广告的广告违法行为。包括商家、主播、主播服务机构、网络直播平台等在内的直播电商各参与方都应当注意商业诚信的问题，协力推进直播电商回归商品销售和服务提供的本质，为消费者带去货真价实、物美价廉的商品和服务。而除自我约束之外，直播电商各参与方另一方面也应当警惕其他方可能的虚假宣传、虚假广告对自身带来的不利影响，在合作过程中注意明确相关责任划分，以免受到不必要的牵连。