(网经社讯)网络直播作为一个新兴商业模式，由此衍生的“充值、打赏”与一般传统交易行为存在较大区别，这类行为的法律性质曾经在实务和理论界存在较大争议。特别是针对个别用户使用赃款“充值、打赏”，各地司法机关在追缴涉案款项时，因为对“充值、打赏”行为的性质作不同解释，进而造成裁判结果大相径庭。
据此，本案从司法实务出发，对直播平台追缴的现状、善意取得的认定、维权路径进行分析，以期对该类问题的解决提供参考！
司法判决现状
01
判处追缴理由：未提供任何服务，
打赏属于赠予，不适用善意取得
现有的判例中，法院判决向直播平台追缴的案例中，直播平台被追缴的原因较为统一，即：平台、主播未提供任何服务，用户向主播打赏属于赠予，不适用善意取得，应进行追缴。
在5例法院判决向直播平台追缴的案例中，其中4例被告人均构成职务侵占罪，侵占了公司财产用于平台充值及打赏。据此推测，法院在对以上案件进行审理时，可能考虑到了行为人的行为给当地经济或国有资产造成了不利影响，同时也可能也受到了来自被害单位的压力，故而选择进行追缴，具体判例如下：
01
案号｜（2020）豫01刑终1258号
涉案平台｜映客/快手
事件：
用户将职务侵占公司财产3000余万元中的870余万元用于打赏映客主播，20余万元用于打赏快手主播。法院责令映客与主播共同向被害单位退赔870余万元，快手与主播共同向被害单位退赔20余万元。
02
案号｜（2018）皖0191刑初468号
涉案平台｜映客直播
事件：
用户将职务侵占的570余万元中的470余万元用于打赏映客主播，法院判决向映客公司及主播追缴470余万元，返还被害单位。
03
案号｜（2021）鲁06刑终443号
涉案平台｜全民K歌/酷狗直播
事件：
用户将职务侵占的1300余万元中520余万元用于打赏全民K歌主播，103余万元用于打赏酷狗直播主播。法院判决对全民K歌的充值款520余万元追缴返还被害单位，对酷狗直播不予追缴。
04
案号｜（2020）鲁0191刑初206号
涉案平台｜虎牙直播/YY直播/斗鱼直播/抖音系
事件：
用户将职务侵占的4800余万元中2000余万元用于直播平台打赏，法院判决平台打赏属于赠予，不适用善意取得，向直播平台全部追缴发还被害单位。
05
案号｜（2019）川0304刑初39号
涉案平台｜酷狗直播
事件：
用户将贪污的村委征地补偿款用于打赏主播，法院未向直播平台追缴。
06
案号｜（2020）鄂2802刑初308号
涉案平台｜YY直播
事件：
用户将诈骗所获160余万元中的110余万元用于YY平台充值及打赏主播，法院未向直播平台追缴，并且明确说明平台属于善意取得不应追缴。
02
判处不追缴：并非无偿获得充值、打赏，
平台对所收充值款属于赃款不明知
在法院判决不向直播平台追缴的案例中，有部分案例对直播平台未被追缴的原因进行了说明，在说明原因的判决书主要为：平台、主播并非无偿获得充值、打赏，并且没有证据证明平台对所收充值款是犯罪所得赃款具有明知，故不能向平台追缴赃款。案例如下：
1
案号｜（2020）新4002刑初421号
涉案平台｜陌陌
事件：
用户将诈骗所获赃款用于打赏陌陌主播，法院未向直播平台追缴。
2
案号｜（2020）鲁09刑终9号
涉案平台｜快手
事件：
用户将诈骗所获赃款19万元用于打赏快手主播，法院未向直播平台追缴。
3
案号｜（2018）津0113刑初24号
涉案平台｜花椒直播
事件：
用户将职务侵占所获赃款中11万余元用于打赏花椒直播平台主播，法院未向直播平台追缴。
4
案号｜（2021）京0112刑初580号
涉案平台｜斗鱼/虎牙
事件：
用户将职务侵占所获赃款2500余万元大部分用于网络直播打赏，法院认为对斗鱼、虎牙公司不宜通过刑事追缴程序处理。
善意取得是否可以对抗刑事追缴
善意取得是民事法律层面的制度。善意取得是指不动产或动产占有人将所有权转移给第三人或设定其他物权给第三人，受让人基于善意，即使不动产或动产占有人没有处分权，善意受让人仍可取得所有权或其他物权的制度。
根据《民法典》第311条，善意取得的构成要件有五个：一是标的物是动产或者不动产，二是让与人对处分的动产或者不动产没有处分权，三是受让人受让财产时必须是善意，四是受让人必须支付合理的对价，五是转让的动产或者不动产交付或者登记。赃款打赏适用善意取得，也须符合上述构成要件，具体将在下文进一步展开论述。
赃款追缴是刑事法律层面的制度。利用违法犯罪所得赃款打赏主播，包括抢劫、诈骗、盗窃他人财物等财产犯罪所得的赃款，也包括利用职务便利非法侵占、贪污、挪用公私财物等职务犯罪所得的赃款等，应当依法追缴。
《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”本条文涉及追缴和责令退赔两个刑法概念。追缴是指司法机关根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，追查、收缴犯罪分子的违法所得，对犯罪分子在办案过程中转移或者藏匿的赃物追查其下落，予以收缴；责令退赔是指犯罪分子已经将赃款赃物使用、挥霍或者毁坏的，根据赃款赃物的价值退赔。
当刑事追缴中发生善意取得的适用情形时，就涉及民刑交叉与衔接。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条，第三人是否构成善意取得涉案财物，会直接影响到刑事追缴程序的运行。
货币是特殊的动产，由于民法中存在货币“占有即所有”的规则，这一货币的特殊属性会对赃款无权处分的判断产生影响。按照民法通说，基于货币在权利移转方面的法律特征，善意取得对货币来说并没有实际意义。
赃款是特殊的货币，然而，若将上述民法规则照搬到刑法中，犯罪嫌疑人通过违法犯罪活动取得赃款后对赃款进行占有，进而取得赃款的所有权，再用赃款进行打赏则是有权处分而非无权处分，这显然不利于打击网络洗钱活动，也与刑法界的理论通说与实务做法不一致。
在刑法中，通常认为犯罪嫌疑人并不因占有而取得赃款的所有权，因此对赃款进行处分的行为属于无权处分而非有权处分，也就存在善意取得的适用空间。
直播平台是否构成“善意取得”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
关于善意取得的判断，一方面，可以从《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的反面来判断，即有该款所列情形之一的则不属于善意取得，如果该四种情形都不满足的，则可能可以适用善意取得。
另一方面，根据《民法典》及相关司法解释，平台适用善意取得总体上以“善意”及“合理价格”为认定标准。从“善意”的角度而言，主要要求网络直播平台在用户选择及打赏消费中尽到监督管理义务。
例如：对用户（交易对象）进行分级分类管理；在《用户充值协议》中特别提示用户应当以合法收入来源用于资金充值；设置平台规则对主播进行必要的监管，防止诱导用户非理性打赏等；对存疑性交易时机（例如，打赏期限短、单次金额大）采取不同程度的监控和审核措施；建立24小时人工不间断数据巡查机制，以及常年与警方共享黑灰产业、诈骗犯罪账户等数据。
如此，则有理由认定网络直播平台已经尽到谨慎义务，并无重大过失行为。
至于“合理价格”的判断，主播的直播表演是打赏的对价。看似比较简单的直播表演，在竞争白热化的今天，顶流主播往往需要投入大量人力物力财力，才有可能成为头部主播；即便不是头部主播，在直播过程中也还是需要付出时间和精力的，甚至出让部分个人隐私和生活安宁。
同时，除了主播，网络直播平台也在其中付出了软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等方面的极高成本。以上都可视为主播与平台向打赏用户支付了合理对价。
需要注意的是：
由于网络直播打赏与传统交易模式不同，用户打赏金额可能非常巨大，但并不能因此就将其界定为“支付明显不合理对价”的行为，因为这种对价的不确定性恰恰是网络直播产业所具有的特点，即对于对价的合理性应采主观等值原则。
“法无禁止即自由”，如果否定这种主观等值原则，进而否定该情形适用善意取得，相当于施加主播和平台对巨额打赏资金来源审查的注意义务，但这种模式的设定会在一定程度上侵犯用户的隐私，间接导致越来越少的用户愿意大额打赏，进而主播和平台获利减少，直播表演的服务数量与质量都会降低，整个产业的积极性和发展都会受到很大影响，因此不宜轻易否认用户的巨额打赏与用户接受的网络直播服务仍可形成合理对价。
最后，如果平台或主播明知是用户以赃款打赏但仍然接受打赏的，则不属于善意，也就不符合善意取得的构成要件，在民法层面属于《民法典》第153条、第154条规定的合同无效的情形，同时在刑法层面也是《执行规定》第11条第1款第（一）项规定的应予追缴的情形，不仅如此，还有可能涉嫌如掩饰、隐瞒犯罪所得罪等相关刑事犯罪，应被追究相关的刑事责任以打击网络洗钱行为。
案例分析
01
欧皓在YY直播充值110万元案
案情介绍
被告人欧皓在疫情期间，谎称自己具有口罩生产能力，骗取他人购买口罩货款160余万元。后其将诈骗所获赃款中的110余万元充值进YY直播平台的账户中，并全部打赏给YY平台中的多名主播，挥霍殆尽。
欧皓的辩护人提出，被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费，其中的111万元是欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主播邵某红和方某分别接受欧皓私下银行转款40万元、71万元后在YY平台后台帮忙完成充值，系YY平台以恶意方式取得欧皓巨额款项，又以廉价平庸的视频直播表演诱导欧皓花费巨款打赏，不符合正常的市场交易对价，应予判决向YY平台追缴。
法院观点
将欧皓在YY平台的充值认定为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形（应当予以追缴的情形），在本案中应直接予以追缴的证据不足，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。应当向被告人欧皓继续追缴违法所得，返还被害人。
案件分析
目前，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》是刑事判决中涉案财产处理所依据的效力最高的法律文件，该《规定》第十一条第一款中明确规定了应当予以追缴的四种情形：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
而本案中法院认为没有证据证明符合以上情况，这说明了两点：
（1）法院并不认为用户与平台、主播之间的法律关系是无偿赠予；
（2）法院认为，若要向平台追缴赃款，需要证明平台并非善意第三人，即平台对所收充值款是犯罪所得赃款具有明知，若该点无法证明，则不能向平台追缴赃款。
02
李磊向多个直播平台
充值打赏近2000万元案
案情介绍
被告人李磊利用其作为碧桂园公司出纳的职务便利，侵吞公司财产4800余万元，后李磊将其中的近2000万元分别打赏给YY直播、虎牙直播、抖音直播、西瓜直播、斗鱼直播等直播平台的主播，又将近2000万元用于网络游戏充值。被害公司的诉讼代理人及李磊辩护人均认为，应当向直播平台和游戏平台进行追缴。
法院观点
本案中，李磊给主播刷礼物打赏是其自愿的，未与主播设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系，主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不是善意取得，与社会主义核心价值观也不相符。根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”，向直播平台予以追缴。
而李磊向游戏公司充值后，使用了游戏公司提供的服务，无证据证明游戏公司明知充值来源于赃款，游戏公司属于善意第三人，对游戏公司所收充值款不应追缴。
案件分析
法官认为对直播平台需要追缴而对游戏公司不需追缴的原因是：游戏充值所获得的服务较为明确，但直播打赏款与主播表演或提供的服务没有直接对应关系，故李磊与游戏公司直接成立网络服务合同关系，游戏公司属于善意取得，而直播平台/主播与李磊形成赠与关系，不符合善意取得的构成要件。
结合以上案例情况来看，若平台在不知情的情况下收到的用户充值属于犯罪所得赃款，在绝大部分情况下，法院都不会向平台进行追缴。但也存在个别法院向平台追缴的案例，且一旦追缴，很可能会将平台收到的赃款全部追缴。
法院对直播平台收到的赃款进行追缴的原因主要是：平台、主播与用户之间属于赠予法律关系，不适用善意取得制度，予以追缴。
随着各地法院对于平台、主播及用户之间的法律关系认识越来越趋于统一（网络服务合同关系），最高人民法院也在今年多次强调同案同判的重要性，在无特殊情况（平台确实不知情、不存在对价虚高等情况下），之后平台作为善意第三人所收赃款被错误追缴的情况有可能会越来越少。
直播平台的维权渠道
在我们实际办案中，我们总结出以下经验：直播平台越早向司法机关提出质疑，不被追缴的可能性越大，可以在公安要求平台提供先关资料开始，即表明平台的态度，即平台构成善意取得，可以提出书面的意见，附上相关的案例。
但是很多直播平台均是等账户被冻结，甚至法院做出判决，资金被划扣了，才想起要提出异议，这时候难度相对较大，但依然可以从以下角度提出维权诉求：
首先，法院是否存在严重的程序违法。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定，直播平台作为利害关系人，在刑事诉讼中就应当依法通知参与，听取利害关系人的意见，即使判决做出后，有权依法请求人民检察院抗诉。
其次，可以提起执行异议，要求举行听证程序，法院应在十五日内做出理由是否成立的裁定，若对裁定不服，可以向上一级法院提起复议；
最后，我们对不服该判决的，可以提起审判监督程序，向检察院提起抗诉程序。
但在维权路径设计上，应注意以下问题：
01
即使生效刑事判决书认定案涉财产为赃款赃物应予追缴，案外人仍可以善意取得为由，排除对案涉财产的执行。其依据是《刑事涉财执行规定》第十一条第二款，该款将善意取得视为法院应予追缴的例外情形。但是案外人应当对其主张承担举证责任。
02
即使法院最终裁定不予追缴，主张善意取得的案外人仍可能面临原所有人另案起诉。《刑事涉财执行规定》第十一条第二款最后一句规定，作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
03
案外人以善意取得为由申请排除追缴执行的，应按照对执行行为的异议处理，不适用对执行标的的异议程序。其法律依据是《刑事涉财执行规定》第十四条。案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。
因此，案外人不服法院裁定的，可以向上级法院申请复议，但不得另行提起案外人执行异议之诉。
04
案外人或被害人认为刑事裁判对赃款赃物认定错误的，可通过异议补正或审判监督程序救济。其法律依据是《刑事涉财执行规定》第十五条，主要针对案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的情形。
司法实践部分案例中，法院将根据善意取得提出的异议视为对刑事裁判的异议，从而认定不属于执行异议审查范围，应通过审判监督予以救济。
（如：《刘荣杰等民事执行裁定书》【（2019）京执复220号】、《王传达、陈仁杰、陈弟俤等其他案由执行审查类执行裁定书》【（2020）闽执复177号】）
05
刑事裁判涉财产部分执行被原执行法院指定给下级人民法院执行后，案外人以善意取得为由申请排除追缴执行的，应当按照案外人对执行标的提出异议确定管辖法院。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定，案外人对执行标的提出异议的，该案外人异议仍由原执行法院审查处理。
