(电子商务研究中心讯)　　摘要：互联网促成了搜索引擎的广泛应用，利益交易影响搜索引擎提供信息的排序与供应量的现象日趋白热化。通过核实机制、激励机制、行业自律机制和处罚机制四个手段，针对搜索引擎公司进行较为全面的规制，能进一步促使搜索引擎行业健康发展，更好地为公众服务，为信息化建设服务。

　　搜索引擎的信息供应行为，是指搜索引擎从网站提取信息建立网页数据库之后，经用户以各种方式提出信息需求，将相关信息根据匹配程度的相关性高低反馈给用户的过程，其信息排序和供应量受多种因素的影响，既有关键词的匹配程度、出现的位置、频次、链接质量、人气质量，也包括恶意屏蔽、竞价排名、政商勾结、隐性交易、地区性保护等等。搜索引擎因不当的利益交易而改变信息排序和供应量的行为造成了不可忽视的社会负面影响。搜索引擎的媒介性质与其在信息传播中所握有的巨大话语权使其负有不可推卸的社会责任。

　　笔者认为，引发该行为发生的可能性，在于技术的可行性、利益驱动、某些企业社会责任的缺位以及企业白身的垄断地位。相关法律法规不健全、政府职能缺位、企业使命管理失效、行业自律的失效以及社会监督的缺位，使得某些搜索引擎未能提供真实、全面、客观的信息，尤其是在某类特殊事件上。

　　规范搜索引擎公司信息提供行为的制度，使搜索引擎公司能够平衡责任与利润、客观与利益的关系，实现“确解用户之意，切返用户之需”，具有明显而突出的现实意义。

　　1核实机制

　　1. 1搜索引擎公司有对原始资料备份的义务

　　由于搜索引擎公司具有特殊的媒介作用的属性，使得它不能忽视自身行为对于社会、公众所带来的影响力，继而，应该肩负起客观、公正地进行信息传播的社会责任。鉴于其特殊的影响力，搜索引擎公司有对其进行的利益交易进行备份的义务。这里的备份，是指搜索引擎公司有义务通过一定的存储系统或者是书面整理保留下来的一整套有关所有搜索引擎公司经济来往的数据，即公司对原始资料的保留。

　　1.2关于财产来源不明的机制

　　数据的备份，是证明其经营是否完全按照正常的利益交易途径进行的依据。当有类似“百度三鹿公关门事件”，或者是接到比较真实的举报之后，有关管理部门(譬如工商管理部门)或者侦查部门(公安局)应对该备案进行检查，核实其财产来源。譬如可以建立定额的“财产来源不明”机制，以其来源不明之财产的额度，决定其受到惩罚的轻重，额度越大，所受惩罚应该越重。在财产收支状况的细则上，针对其制定的交易标准，有关部门仍可以核实其行为是否得当。若有明显偏于正常交易之显示，则同样由搜索引擎公司承担举证责任，若无法证明其清白，则性质与上一种情况相同，故惩罚方式同上。另外，要根据举报或曝光之事实，决定其他方面的处罚方法，这部分将在后面论及，在此不作赘述。

　　1.3对于调用备份资料的限制

　　利益交易难免会涉及公司的商业秘密，故而，对于这份备份的调用，将会有一定的限制条件。初步拟定的两种情况为:引起社会大讨论，多种媒体进行相关爆料、报道、评论的有足够社会影响力的事件;经核查，举报的事实比较翔实、客观，具有发生的可能性，涉及到公共利益的事件。在这两种情况下，是可以由专门的监督管理部门或者侦查部门进行调用审查的。

　　2激励机制

　　运用博弈论与机制设计理论，联系对于该不正当行为的监督机制，笔者从以下三个角度来构建激励机制。

　　2. 1行为参与者的激励

　　行为参与者，即搜索引擎公司或公司内部参与该行为的人员以及与搜索引擎公司有不正当利益交易的企业或企业内部人员。搜索引擎公司内部参与该行为的人员和企业内部人员有检举揭发该行为的，应予以丰厚的奖励，并视其提供资料的多少和重要程度，另行决定增加奖励额度。企业的检举揭发，基本是基于与搜索引擎公司之间进行不正当交易时，难以达到预期收益，或者其正当的权益都因此而受损，即效益已经发生减损的情况之下，不得已而为之的。这种情况下，监管者就应该给予该企业免责的豁免权，即不追究其与搜索引擎公司进行不正当交易这一行为的责任。除此之外，也要对其进行奖励，以鼓励这种行为。

　　2. 2合谋者的激励

　　合谋者是指同行业内部之间、同性质的企业之间对同一行为的允许或是默示。合谋者之间得以存续的基础就是利益的获取比风险等成本更大，故而，在瓦解合谋者之间的同谋，提高合谋的交易成本，减少合谋的收益中，就必须加大对于合谋者的检举揭发的免责与奖励。合谋者之间的检举揭发是整个激励机制中最为难以操作的部分，这需要有绝对的免责条款和极其丰厚的事后回报，并保证这种回报的实益将大于其继续进行合谋的实益，这也是监管者与合谋者之间相互较量、斗法的过程，体现监管者的智慧和策略的重要性。

　　2. 3“局外人”的激励

　　“局外人”是指这样的一些人，他们与检举揭发的审查可行度有一定关联，但需要监管者进行一定的事先审核，认为确有审核之必要再进行审查。但无论如何，对于“局外人”的检举揭发都是应该予以奖励的，只是要根据其提供信息的可靠度和证明力来进行不同额度的奖励。至少，“局外人”的检举揭发可以引起相关监管者的注意，会使问题尽早地被暴露与解决。

　　3处罚机制

　　3. 1用《消费者权益保护法》对该行为进行处罚

　　我国《消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”由此可见，搜索引擎的受众并不直接以货币的形式支付对价，而是通过在接受这种服务的同时被动地接受网页上的广告信息的方式支付了搜索引擎公司所期待的对价。在搜索引擎公司、受众与付费公司之间的关系中，可以说任何一方都付出了一定的对价。搜索引擎公司与网民间确已形成了相应的权利、义务关系。

　　作为搜索引擎的消费者，受众自然享有知情权。《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”一般而言，学界认为公众对信息传播媒介提供的产品及信息的要求包括:公益性、真实性、有用性。如果搜索引擎不能提供这样的信息，那么应告知公众，否则便是对公众知情权的侵害，便有可能导致公众基于错误的信息，而做出错误的决策，甚至有可能造成受众的人身和财产的损害。

　　如果搜索引擎公司与其他公司进行利益交易时，主观上存在过错，故意或者过失，改变了刊载虚假信息的网站链接的位置，或者是将公众期待知道的信息加以屏蔽或者变相屏蔽，如调至最后的几页，则可以依照《消费者权益保护法》第四十一条、第四十二条、第四十四条予以处罚。

　　3. 2运用我国《反垄断法》对该行为进行处罚

　　我国《反垄断法》规定:垄断行为包括:“(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”《反垄断法》第十九条规定:“一个经营者在相关市场的份额达到二分之一”，则可以推定该经营者具有市场支配地位。搜索引擎公司的这种违法经营行为，实际上是利用了其在搜索引擎市场的支配地位，通过改变提供给搜索引擎受众的信息位置或数量，对受众进行错误的引导，从而帮助与其进行交易的某公司，以达到改变受众的交易条件的目的。这样的行为阻碍了与该公司同行业的企业在同等社会条件下，同该公司进行竞争的权利，是对以正当的方式进行竞争的抑制，应当依照《反垄断法》第四十七的规定对该行为主体予以处罚。

　　3. 3运用《反不正当竞争法》对该行为进行处罚

　　《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。作为经营者，为了达到非法的目的或者获取非法的利益，与搜索引擎企业进行不正当的交易，这样的行为应属于一种贿赂的行为。

　　作为搜索引擎公司，依靠其本身所享有的信息传播优势，如果是以帮助某企业公司达到非法的目的，即通过对公众期待知晓的信息的排序和供应量加以改变，以达到误导消费者、令消费者基于错误的信息做出错误的决策，从而获得竞争优势或者交易机会，那么，可以认定搜索引擎公司是该违法行为的受贿方。但遗憾的是，我国《反不正当竞争法》对情节比较轻微的商业受贿行为并没有进行明示的规定。笔者认为，可以比照《反不正当竞争法》第二十二条有关规定进行查处，即对于“不构成犯罪的”商业受贿行为，“监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。

　　3. 4运用《邢法》对该行为进行处罚

　　现今，网络技术不断成熟，互联网已成为人们生活中的重要组成部分和获取信息的重要渠道。一旦具有垄断地位的搜索引擎行业对某个领域的信息公布进行变更，其影响将极有可能是全社会性的，这样的行为甚至可能导致整个社会的市场经济秩序受到影响。

　　因此，对于该种不合理的交易行为，如果情节严重的，可以依照我国《刑法》的有关规定加以处罚:

　　一是依照商业受贿罪的有关规定进行处罚:对于谋取个人或单位利益的受贿行为，可以依照我国《刑法》第一百六十五条对商业受贿罪的犯罪的有关规定进行处罚。

　　二是依照其他有关破坏社会主义市场经济秩序罪的有关规定进行处罚:例如第一百六十一条规定，对于严重危害社会主义市场经济秩序的犯罪行为，还应当根据其具体行为，进行处罚。

　　3. 5新的处罚方式和手段

　　目前，我国法律没有对该行为进行直接而明确的规定。在其他法律都没有对该行为明确地进行规制的情况下，国家对该行为进行直接的立法，也未尝不可。因此，笔者试图依据现有的法律的相关规定以及对该行为的探讨，总结归纳出新的治理手段。

　　首先，必须对该行为下个定义，笔者认为对该行为比较合理的定义是:“搜索引擎服务商与其他企业之间进行的，以通过改变搜索引擎提供信息的供应量和排序的方式，而达到不正当竞争的目的的利益交易行为。”包括以下几个构成要素:

　　第一，主观上存在改变搜索引擎提供信息的意向;

　　第二，目的是为了帮助相关交易企业获得不法的竞争优势;

　　第三，手段表现为改变了搜索引擎提供的信息的供应量和位置;

　　第四，客观上侵害了受众的知情权，破坏了市场经济的秩序。

　　笔者主张，对符合以上构成要素的行为，按其危害程度，对有关单位或者个人处以没收违法所得、罚款、判处有期徒刑或者拘役等处罚。虽然，从现实操作来讲，这不能规制所有的这类不正当行为，其被发现的概率也较低，但是，只要对被发现的事件处以严厉的惩罚，对该行为的主体就足以形成强大的威慑力，也能较好地抑制这样的行为的发生。我国的社会经济在不断发展，相应地提高对不法交易的处罚也是发展的需要。

　　4行业自律机制

　　目前在中国，关于网络方面的协会最主要的是中国互联网协会，协会关于搜索引擎公司的规制，是于2001年12月22日在京召开的互联网协会新闻信息服务工作委员会第二次全体委员会议上公布的《搜索引擎服务商自律规范》，主要是论及互联网搜索引擎服务商如何抵制淫秽、色情等违法和不良信息，与“利益交易影响信息量及排序结果”不甚相关，唯一能找到一些规制的依据是第二条与第七条。因此，笔者建议可以在该自律规范里加人一条:“禁止搜索引擎服务商进行不当的交易改变客观真实信息的排序与数量”，而这一不正当行为的概念则可以由法律或者由行业协会的自律规范讨论界定。

　　5结语

　　以上四种机制是相互依存、相辅相成、相得益彰、浑然一体的。核实机制也可以理解为备份机制，是一种法律上的预防手段，它从源头抓起，为对搜索引擎工作业务整个流程的监督和管理提供具体、可行的依据，特别是重要环节的资料来源以及必要时审查的内容细节;激励机制从三个层面上调动各方力量，以此为重要的突破口，多方位瓦解搜索引擎的不正当行为;处罚机制在于贯彻“法”的威慑，从法律制度上予以充分的打击，维护市场秩序;行业自律机制则针对于道德及相关的行为约束，从根本上建立长期有效的搜索引擎行业运营与发展的良性循环。

　　总之，通过这四个手段，针对搜索引擎公司和整个行业进行较为全面的规制，能进一步促使搜索引擎行业健康发展，构建良好的市场环境和人文社会，更好地为信自、化建设服务。(编选：网经社 作者：谭震锐）