(电子商务研究中心讯) 作者简介：何炼红(1970-)，女，湖南韶山人，教授，博士生导师，中南大学知识产权研究院执行院长，主要从事知识产权法学研究。
摘要：当前我国电子商务平台的法律定位十分不明确，首先体现为法律概念表述混乱，其次体现为法律关系界定模糊，再次体现为裁判角色资格存疑，最后体现为义务标准适用笼统。“互联网+”时代的到来，需要对我国电子商务平台的法律定位进行反思与重解，从法律概念的重新规范、法律关系的重新审视、裁决身份的重新考量以及审查义务的重新确立四个方面完善我国电子商务平台的相关制度和规定，从而推动我国电子商务行业的健康长远发展。
关键词：电子商务平台；法律概念；法律关系；裁决身份；审查义务
得力于信息网络的普及和推广，电子商务作为一种新兴业态在我国迅速发展起来，随之而来的是诸如淘宝网、京东商城、1号店等各类大型电子商务平台的建立，以及B2C、B2B、C2C、C2B、O2O等多种商业模式的形成。然而，由于电子商务本身的复杂多变性和相关法律法规的滞后不健全，我国电子商务平台的法律定位一直处于相当模糊的视域，业已成为电子商务领域一系列规则制定和适用过程中不得不予以回应的问题。2015年7月1日，国务院印发的《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》明确将“电子商务”作为“互联网+”的十一个重点行动领域之一,“互联网+”时代的来临，更加催促我们重新反思和揭示电子商务平台在现行法律体系下应有的位置和归属。
一、法律概念的重新规范
法律概念是法律体系这座大厦最原始的构成要素，同时也是我们认识一项事物法律属性最基本的切入点。故此，对于电子商务平台法律定位的反思和重解，我们也将从对其法律概念的梳理中展开。
法律术语使用混乱和法律定义表述模糊，是电子商务平台法律定位不明确的首要体现。目前在我国，有关电子商务平台的规定主要集中在部门规章和地方性立法文件中，国家商务部和国家工商总局是最具代表性的两个部门。国家商务部在2007年发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》中使用了“网上交易平台”这一名称，并对其定义进行了阐释，即“网上交易平台是平台服务提供者为开展网上交易提供的计算机信息系统，该系统包括互联网、计算机、相关硬件和软件等”。2009年，商务部接连发布了三个国家标准，即《电子商务模式规范》、《网络交易服务规范》和《第三方电子商务服务平台服务及服务等级划分规范》，分别采用“电子商务平台”、“网络交易平台”和“第三方电子商务服务平台”三种不同的用语表达。其中，《电子商务模式规范》将我国的电子商务划分为B2C(Ⅰ)——网上商厦、B2C(Ⅱ)——网上商店、B2B(Ⅰ)——网上交易市场、B2B(Ⅱ)——网上交易、C2C——网上个人交易市场等五种主要模式，并对每一种模式进行了相应的定义。《网络交易服务规范》对“网络交易平台”给出的定义是：“为网络交易提供商品或服务交易的系统。”《第三方电子商务服务平台服务及服务等级划分规范》则将“第三方电子商务服务平台”定义为：“基于通信技术和信息技术，由供方、需方之外的第三方为供需双方提供电子商务活动的平台。”2011年，商务部又发布《第三方电子商务交易平台服务规范》，其中规定：“第三方电子商务交易平台，是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。”2014年颁布的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》又提出“网络零售第三方平台”这一称呼。相比国家商务部在电商平台相关规范更迭上的频繁紧凑和体系上的庞大复杂，国家工商总局出台的规章寥寥可数但也具有重要价值。2010年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》笼统地表述为“网络服务经营者”，虽然没有明确提出电子商务平台的有关概念，但其为之后电子商务行业相关标准和规范的制定提供了重要的参考。2014年，国家工商总局颁布《网络交易管理办法》，其中使用了“第三方交易平台”这一术语并对其概念进行了界定：“第三方交易平台，是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。”由此可见，官方机构对电子商务平台概念的表述和界定，要么是前后文件各异，要么是部门之间分歧，始终缺乏必要的用语规范。
而在更高层级的行政法规和法律中，比如2006年《信息网络传播权保护条例》和2009年的《侵权责任法》，采用的是“网络服务提供者”这一笼统表述，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织，具体分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。2014年正式实施的《消费者权益保护法》首次加入“网络交易平台提供者”的规范条款。电子商务平台经营者虽然涵盖在“网络服务提供者”的范畴，属于“网络平台服务提供者”，相应的义务和责任也适用侵权责任法的有关规定，但相较于其他的网络服务提供者，电子商务平台经营者所处的地位更加特殊、承担的权利义务也更为个性，法律对其用语的混乱甚至弱化，不仅在形式上破坏成文法的逻辑美感，在实质上也直接导致电子商务平台的法律定位模糊，不利于实践中为有关行为提供清晰的规则指引。
电子商务平台是整个虚拟市场交易活动的重要支撑，为了避免实践中交易主体在相关法律规则的理解及适用上产生诸多的困惑和争执，本文建议立法部门统一规范电子商务平台的术语和定义，即在今后出台的各类法律法规和规章制度甚至日常文件中，在涉及电子商务平台的表述时应该采用一致的用语和含义，以形成一种强烈的信号和权威的表率，引导全社会规范使用法律术语及法律概念。本文倾向于采纳《第三方电子商务交易平台服务规范》中“第三方电子商务交易平台”这一称呼，同时认可《网络交易管理办法》中作出的定义。此外本文还建议，鉴于我国正在进行《电子商务法》的起草工作，且《电子商务法》作为我国电子商务领域的一部基本法，法律位阶较高，统摄性较强，因此可由《电子商务法》完成规范电子商务平台的用语表达和概念界定这一重要使命。
二、法律关系的重新审视
电子商务平台法律定位不明确，其次体现为法律关系的界定，即电商平台经营者与相关交易主体处于什么样的法律关系中。目前学理上有“卖方或合作经营法律关系”、“委托或代理法律关系”、“信托或行纪法律关系”、“居间合同法律关系”、“柜台出租法律关系”、“技术服务合同法律关系”等观点［1-6］。其中居间合同法律关系、柜台出租法律关系及技术服务合同法律关系三种说法较为普遍。
首先可以明确否定为“卖方或合作经营者法律关系”，卖方说将电子商务平台经营者视为交易活动的一方当事人，认为其应当承担买卖合同中卖方的义务和责任，这种观点混淆了虚拟市场与实体市场的区别，与实践中电子商务的一般模式相去甚远，已被大多数学者否定。而合营说强调电商平台与商家共同的销售意思表示以及共担风险、共负盈亏，实质上也将电商平台经营者置于与卖家相同的“销售者”的地位，而虚拟市场中买卖合同只存在于卖家和消费者之间，因此电商平台不是入驻卖家的合营者，不存在合作经营法律关系。其次也不是“委托或代理法律关系”，原因在于：委托关系是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系，委托合同属于双方法律关系，必须有受托人的承诺才能成立。而在虚拟市场中，电商平台并不需要替卖家处理交易事宜，仅仅提供一个交易的平台，具体交易的商洽达成得由卖家和买家去谈判，因此可以肯定不是委托关系。至于代理关系则是代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律关系。代理关系的成立属于单方法律行为，即只要被代理人作出授权表示即可，无须经过代理人的承诺，同时代理关系必须有三方当事人的存在，若只有双方当事人则不成立代理关系。从代理关系的构成要件来看，电子商务平台与入驻卖家显然不符合，一是电商平台经营者与卖家之间一般会有入驻协议或用户协议，入驻者的单方意思表示不能视为入驻协议达成，二是电商平台不参与具体的交易过程，更不存在以卖家的名义去与消费者交易的情形，因此代理关系也不成立。再次也不是“信托或行纪法律关系”，信托关系一般需要委托人将自己的财产转移给受托人并要求受托人为受益人的利益或者特定目的管理和使用该信托财产，而行纪关系要求行纪人以自己的名义为委托人的利益从事民事行为，这两种关系均不符合电子商务交易的情形。
至于“居间合同法律关系”、“柜台出租法律关系”和“技术服务合同法律关系”三种观点，均有各自的可取之处，可以在一定程度上解释电子商务交易中的法律关系，但又都有失偏颇。比如居间虽然是一种居间人向委托人报告合同订立的机会或者提供订立合同的媒介服务的活动，这一点与电商平台为平台上卖家和买家之间搭建虚拟交易空间并提供相关技术服务促成交易的行为十分类似，但前提是居间合同中往往对报告的事项或提供的服务内容作出了明确的约定，而在平台与卖家签订的协议中一般不会约定此项条款，而且本质上，促成交易并不是电商平台的义务，其一般不会主动为卖家寻找交易机会，更不会为了双方之间达成买卖合同而进行额外的努力，故此将其定位为居间合同法律关系显得有些牵强。但对于进行了推荐、竞价排序的C2C平台服务模式，通过对平台上的交易信息进行推介，将某些卖家置于平台上的显著位置，使得平台与卖家的关系更为密切和利益一体化，在此种情形下似乎又具有了居间合同的特征，还需要重新审视双方之间的关系。再比如关于很多学者推崇的柜台出租说认为，传统实体店铺或超市将柜台出租给部分卖家经营并收取租金的行为，与电商平台将自己虚拟空间的“铺位”提供给平台卖家进行经营收取登录费的行为极为相似，因而适用《消费者权益保护法》第43条关于租赁柜台的条款规定。虽然这种见解有一定的合理性，在当前网络侵权严重、消费者权益保障难的现状下，对消费者顺利实现索赔而言极为有利，但实际上电子商务平台提供虚拟空间服务与现实中的柜台租赁并非一回事，两者的权利义务由于所处空间的不同存在一定的差异，将平台提供商完全等同于实体市场中的“柜台出租方”进行法律适用将导致极大的不公平。至此，似乎只剩下技术服务合同法律关系表述更为准确了，即当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题订立合同所形成的法律关系，但技术合同一般只围绕技术展开相关权利义务的内容，而电商平台除了提供交易应有的技术支持外，还需要在规则制定、平台管理、纠纷处理等方面提供多样全面的服务，这些内容并不能为技术合同法律关系所覆盖，因此将其定位为技术服务合同法律关系也不妥当。
以上说法从不同的角度审视了电子商务平台经营者与相关主体的法律关系，具有一定的合理之处，但其共同的缺陷在于以传统市场的法律思维和法律框架套用于虚拟市场，忽视了电子商务平台本身的特殊性及与相关交易主体法律关系的多元性，在逻辑自洽上不能消除抵牾，在诠释现实时存在冲突。对此，本文认为，电子商务平台本身是一种集多种功能于一体的综合性服务平台，因而其经营者与相关主体之间的法律关系并非单一且固定，应当视其提供的服务不同而进行具体情形下的具体认定。比如，在电商平台开展自营业务时其实质上与“卖家”无异，此时适用买卖合同法律关系；在其进行竞价排名，首页展示等有针对性地推荐卖家时，实际上行使的是一种居间撮合的功能，属于居间合同法律关系；在其提供会员注册、电子签名、安全认证以及数据隐私等相关技术支撑时，则又形成技术服务合同法律关系。此外，随着“互联?网+”?时代的到来，电子商务这一应互联网而生存和发展的行业必将在更广阔的领域拓展自身的业务范围和服务空间，电子商务平台也将担任起更多的角色，面临的交易情形更为复杂和多变，随机应变以及与时俱进是我们审视其法律关系时应始终秉承的理念和方法。
三、裁决身份的重新考量
电子商务平台法律定位不明确，还体现在法律角色的担任上，即电商平台经营者是否具备成为知识产权侵权纠纷裁决者的身份和资格。根据权责相一致的法律精神，《侵权责任法》第36条第2款虽然规定的是网络服务提供商在侵权行为发生时的义务和责任，但同时也成为了电子商务平台经营者具有初步认定侵权行为成立与否的权力来源。这一看似简单易行的规定在实践中操作起来却并不容易，遇到了很多障碍。由于我国现行的三大知识产权法没有进一步明示这一规则在知识产权领域的具体适用，同时我国当前电子商务知识产权纠纷解决机制也不太完善，导致实践中很多电子商务平台经营者常常充当了本平台知识产权纠纷的裁决者。我们思考的是，法律赋予电商平台经营者这种认定侵权行为成立与否的权力或者这种作为知识产权侵权纠纷裁决者的身份究竟合不合理？
从严格意义上而言，电子商务平台经营者不是法定的纠纷解决主体，在知识产权侵权纠纷的处理上缺乏足够的主体资格和明确的法律授权。总结人民法院、行政机关、仲裁机构和人民调解机构这四类法定纠纷解决主体的特点，我们可以发现其共性在于：(1)主体资格来源于法律规定的职责或明确的授权；(2)本身独立于纠纷之外进行居中裁判；(3)纠纷的解决遵循法定的程序和规则；(4)做出的裁决具有公定力和执行力。而电商平台在上述每一点上都显得有些特立独行。首先是裁决权力的来源。“通知-删除规则”虽然是电商平台知识产权侵权的豁免事由，但本质上删除、屏蔽、断开等必要措施实际相当于行政和司法机关颁布的侵权禁令。以阿里巴巴2015年1月1日发布的《知识产权侵权处理规则》为例，其对平台的知识产权侵权者采取的是“区别对待”原则，首先是区别一般侵权行为和严重侵权行为，其次是区别免费用户和诚信通用户。对于平台免费用户被投诉的侵权信息采取直接删除的手段，即只要有权利人投诉，阿里巴巴即采取先行停止侵权行为的做法，此措施类似于法院发布的诉前禁令，不同的是，权利人向法院申请诉前禁令，必须提供担保，而权利人向电商平台投诉只要提交相关的权属证明和侵权信息等初步证据即可。对于平台的诚信通用户，阿里巴巴设置了反通知程序，允许被投诉的诚信通用户在3日内提交反通知，视反通知成立与否再来采取相应的措施，有点类似美国初步禁止令发布前的听证程序。诚然，在法律没有明确规定的情况下，电商平台在实践中进行积极的有益探索，对于法律的完善和纠纷的解决均有促进意义。但缺乏法律授权和法律规制的行为，往往会带来权力的滥用。侵权责任法以及信息网络传播权保护条例规定的“通知-删除”规则，之所以从赋予义务责任的角度进行法条表述，其立法本意应该在于规制网络服务提供商对发生在本平台的侵权行为置之不理的现象，希望借助“通知-删除”这一事前的私力救济措施，将侵权行为抑制在公力救济介入之前，避免权利人损失的扩大化。如果立法在此并无意赋予网络服务提供者以更大的权限，即充当电子商务知识产权侵权纠纷裁决者的角色，那么电商平台现行的做法便缺乏足够的法律依据。其次是裁决者本身的属性。电子商务平台经营者在知识产权侵权纠纷中的角色究竟是“当事人”还是“第三者”，一直是理论上争议的焦点问题，认为网络交易平台提供商具有中介性的学者主要基于两点理由：(1)提供平台服务，不是信息的直接提供者；(2)仅是物色交易的场所，不是交易的双方，不参与交易的过程［7］。不赞成将电商平台视为“第三者”的学者其理由在于：(1)电商平台对于虚拟市场中的知识产权纠纷没有管辖权，其所提供的投诉和申诉等渠道或机制更多地是一种售后服务性质，而不是对纠纷本身进行裁决；(2)电商平台做出的纠纷解决方案没有强制力来保障执行，对争议双方缺乏法律上的约束力；(3)电商平台和虚拟市场交易的各方主体均具有不可分割的联系，在知识产权侵权纠纷中其也承担一定的法律义务和法律责任，无法做到独立于争议之外［3］。对此笔者更倾向于后者的观点，即电商平台经营者在知识产权侵权纠纷的处理中并不完全具备中立性，很多时候甚至构成共同侵权，基于自身利益的考量而做出的侵权认定结果确实值得质疑。再次是裁决规则的法定性。诚然像阿里巴巴、淘宝网这样的国内大型电子商务平台，其平台的管理较为完善，在长期的平台治理和打假斗争中积累沉淀了一系列的经验并形成了一套完整的规则，2014年，更是出台了号称史上最严的打假网规——“三振出局”。但更多的电商平台在规则的建设上还远远达不到规范化的程度，同时由于各个电商平台相互独立，现有的纠纷处理规则也只是在平台内部适用，没有一个法定的纠纷解决程序和规则，导致实践中相似的侵权案件在不同的电商平台可能得到不同的回应和处理。最后是裁决结果的可执行性。相对于行政裁决和司法裁判结果有国家强制力保障实施，电商平台对知识产权侵权纠纷虽然有自己的一套处理规则，但只是平台的一种自治措施，这些惩治措施并不具有法律意义上的强制力，也并非终局性的解决方案，争议双方不服平台处理结果可以对双方的争议提起侵权诉讼，也可以针对电商平台采取处罚措施不当而造成的损失提起诉讼。
综上，不论是从裁决权力的来源、裁决者本身的属性而言，还是裁决规则应具有的法定性和裁决结果的可执行性考量，电商平台经营者作为知识产权侵权与否的认定者以及争议纠纷的裁决者的法律身份都存在理论和法律上的障碍。本文认为，侵权责任法第36条第2款的“通知与移除”规则，其根本目的在于提高对知识产权权利人利益的保护效率，只是解决权利人与服务对象之间侵权纠纷的简易程序，并不能从根本上解决两者的民事纠纷，也不能作为电子商务平台裁决知识产权侵权纠纷的权力来源；同时在现行条件下，对于知识产权侵权纠纷尤其是涉及专利侵权这类专业性极强的纠纷，电子商务平台自身并没有足够的能力去判断到底侵权与否，贸然行使裁决权或将面临一定的法律风险和经济风险。对于实践中类似淘宝《知识产权侵权处理规则》这样的先行探索，著作权法、商标法和专利法应该予以跟进，或承认或否定，总之法律应对这一灰色地带作出明确界定。
四、审查义务的重新确立
电子商务平台法律定位不明确，最后体现为法律义务尤其是知识产权审查义务的确立，即电子商务平台经营者应当对知识产权侵权行为履行何种标准的审查义务。关于电子商务平台知识产权审查义务的规定，散见于我国的法律法规、部门规章甚至是一些政府指导意见、行业规范中，至今没有一部具体的法律或者一款完整的条文予以总结和落实，实务中主要适用《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者的笼统规定。总结现有的观点，按照义务履行阶段的不同可以分为事前审查义务和事后审查义务。
事前审查义务是指电子商务平台经营者应该事先对本平台卖家发布的信息和商品进行知识产权合法性审查并制止相应侵权行为的义务。赞同电子商务平台负有事前审查义务的学者，大多援引《侵权责任法》第36条第3款规定即“红旗标准”作为依据，尽管关于此处的“知道”究竟只包括“明知”这一种情形，还是包括“明知”和“应知”两种情形学界一直有所争论，但可以明确的是，即使将“应知”这一过失形态作为判断网络服务提供者是否履行应尽义务的判断标准，也不能得出网络服务提供者对知识产权负有事前审查义务这一结论。笔者认为《侵权责任法》第36条的立法目的，贯彻的是技术中立的思想，本意在于减轻网络服务提供者的侵权责任，故而“通知与移除规则”是基础性的规则，是判断网络服务提供者是否承担侵权责任的首要标准，但法律为了防止实践中网络服务提供者利用该条款逃避对明显侵权事实的主动制止义务，又设置了“红旗标准”作为补充，这是立法者在权利人所代表的私权利益与网络服务提供商所代表的产业利益之间权衡的结果。事前审查义务对电商平台而言是一种很高标准的要求，它不仅需要电商平台事前建立一系列规则和采取完善的技术措施，制定方案以应对平台可能发生的所有侵权情形，而且需要对卖家发布的商品信息进行逐一核查，对其经营行为进行实时监控，这样一来，电商平台实际上间接地承担起了国家行政执法部门的责任。这样近乎“苛刻”的知识产权审查义务即使是在知识产权保护严格的欧美国家也较少采用，我国法律对此也持否定态度，2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”但这仅是否定了网络服务提供者对侵害著作权行为的事前审查义务，至于侵害专利权尤其是电商平台大量存在商标侵权行为，法律没有作出明确的规定。司法实践中法院也一般赞同平台服务商应当承担事前卖家资质审查、事后采取补救措施等义务，但不同意平台服务商在海量的商品信息面前，应当对每一项商品承担合法性审查的义务［8］。但对于类似淘宝网这样的巨型电子商务平台，涉及广泛的公众利益甚至国家利益，究竟应不应该在一定程度上承担起对知识产权侵权事前的主动审查义务，还有待理论上进行深入探讨。
事后审查义务与事前审查义务正好相反，是指电商平台经营者在接到权利人明确的通知或相关行政、司法机关生效的法律文书后，根据通知或法律文书确定的内容对平台知识产权侵权行为进行审查和相应处理。这种标准为大多数国家所认可，我国法律对此也予以采用。根据“通知与移除规则”，电商平台经营者只有在接到权利人的通知后才有采取必要措施的义务，除非侵权行为已经事先被电商平台知晓或明显到电商平台应该知晓的地步。当时法律之所以如此规定，笔者推想一是出于与国际规则接轨的考虑，二是出于现实因素的考量，我国电子商务刚刚起步正处于蓬勃发展的阶段，电商平台本身的能力和业务还有待拓展，此时若科之过重的知识产权审查义务，势必会累及平台的成长步伐，挫伤其发展的积极性，但对于虚拟市场交易中大量存在的知识产权侵权现象，法律不能因为这一特殊的背景考虑就对电商平台施以格外的恩宠，故而两者权衡之间选择了义务相对较轻的“事后审查义务”。时过境迁，观之我国电子商务的现状，阿里巴巴已经成为全球领先的电子商务平台，国内其他电商企业也呈现百花齐放的局面，电商平台积聚的资源和实力已经不能同日而语，面对大数据时代愈演愈烈的知识产权侵权现象，电商平台这种“事后”、“被动”的保护模式似乎有些不合时宜，当前形势下是否需要做出一定程度的修正值得我们深思。目前法院在审判时也意识到了电商平台经营者相对于其他网络服务提供商的特殊之处，越来越重视考察电商平台经营者是否尽到了合理注意义务，即事前是否备案了网络卖家的相关主体和经营文件、审查了相关厂家的授权信息，事后是否具备主动发现涉案侵权信息存在的能力等。
对此，本文认为，绝对排斥事前审查义务和完全采纳事后审查义务均不可取，应贯彻2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中“把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡”的具体规定，在两种审查义务标准之间寻求有机平衡。“互联网+”时代背景下，鉴于我国电子商务平台的角色正在经历由市场规则的服从者向市场规则的制定者转变，由政策的扶持对象向政策的规制对象转变，由原始的野蛮生长向正轨化的可持续发展转变，由追逐利益最大化向承担更多社会责任转变这一历史过程，本文认为应当在坚持事后审查义务这一标准的前提下适当加重电子商务平台经营者对于知识产权侵权行为的事前审查义务。即对于淘宝这样的巨型电商平台而言，其应当担负起一定程度上事前预防和制止平台侵权行为发生的成本及责任。但对于这种事前的预防和审查义务必须适度，同时体现区分原则和类型化理念，即按照传播对象、经营模式及盈利因素的差异配置不同程度的义务履行标准。
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