(网经社讯) 2019年6月14日，江苏省南京市中级人民法院作出（2019）苏01民初687号民事裁定书，裁定浙江天猫网络有限公司立即恢复涉案商品在天猫网购平台上的销售链接。自此，本案成为《电子商务法》实施后首例裁定天猫“恢复链接”的反向行为保全案。这意味着，针对网络购物平台的恶意投诉案件，平台内经营者可以不再坐以待毙，而是主动出击，向法院提起先予恢复涉案商品链接的申请，以维护平台内经营者的利益。
【裁判要旨】
电商平台知产侵权纠纷案件审理中，法院认为被诉侵权平台内经营者构成侵权的可能性较小，不恢复涉案商品链接可能给平台内经营者造成难以弥补的损失，且被诉平台内经营者提供了足以实现侵权成立后可能承担的赔偿责任的担保，被诉平台内经营者申请先予恢复涉案商品链接的，法院应予以支持。
【案件概述】
原告丁晓梅与被告郑州曳头网络科技有限公司（以下简称“曳头公司”，系电商平台经营者）、南通苏奥纺织品有限公司（以下简称“苏奥公司”，系产品生产者）、浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”，系电商平台）侵害外观设计专利权纠纷一案诉讼过程中，被告曳头公司因天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品蚊帐的销售链接，应季产品目前正处于销售旺季，且即将迎来“6.18”大型销售推广活动，删除链接将对其生产经营活动造成难以弥补的损失，故向法院提出申请，请求裁定先予恢复被诉侵权产品在天猫公司所经营的天猫网购平台上的销售链接。
【法院认为】
首先，天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理。天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施。丁晓梅在提起本案诉讼后，再次投诉，坚持认为天猫公司应当采取删除链接等必要措施。天猫公司遂采取了删除销售链接之措施。
其次，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁晓梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，本院初步认为构成侵权的可能性较小。
第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失。被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失。
第四，曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定，作出文章开篇裁定。
附相关规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零六条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
第一百零七条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
对“反向行为保全”的几点思考
1何为“反向行为保全”？
被警告侵权人在终审判决作出前，请求法院责令权利人容忍被警告侵权人从事特定行为，并且不得妨害、干扰、阻止被警告侵权人从事特定行为。
2“反向行为保全”的意义何在？
“权利人”恶意起诉或投诉，被警告侵权人被迫中断相关经营活动直至终审判决作出，致使被警告侵权人遭受难以弥补的损失的，应当允许被警告侵权人提出反向行为保全，以维护自己的利益。
3“反向行为保全”提起的时间？
在终审判决作出前均可提出，甚至在起诉前亦可提起。《民事诉讼法》第一百条规定了诉讼中保全、第一百零一条规定了诉前保全，因此，行为保全作为保全制度的一种方式，在诉前诉中均可提出。
4“反向行为保全”申请主体是否只能为被告？
“反向行为保全”申请主体既可以是被告，又可以是原告，主要视申请时间而定。诉讼中申请的，一般为被诉侵权方，如本案申请人；诉前申请的，一般为原告，这是由我国《民事诉讼法》第一百零一条的规定决定的，申请人须在法院采取保全措施后30日内提起确认不侵权之诉，如电商法规定了平台的“十五日等待期”，若此时正经历“双11”大促，则商家可于诉前立即向法院提起恢复链接申请，以免遭受巨大损失。
5“反向行为保全”是否以反诉为必要？
诉前提起，申请人系原告，不涉及反诉问题；诉讼中被告提起，是否以反诉为必要呢？笔者认为，确认不侵权之诉与侵权之诉存在竞合，无必要作为侵权之诉的反诉存在，因其没有诉的利益而无须以反诉为必要。
关于本案的几点建议
1
本案依据先于执行裁定支持恢复链接，稍有不妥。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百六十九条规定，先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围。本案中，原告的诉讼请求不包含“恢复链接”的内容。故除非被告提起反诉，要求恢复商品链接，否则，法院依据先于执行的相关规定作出本案裁决，略显不妥。
2
本案依据行为保全裁定支持恢复链接，更为恰当。
《民事诉讼法》第一百条规定了诉讼中行为保全，人民法院对于可能因当事人一方的行为，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。本案中，因天猫平台删除商品链接的行为，商家将错过“6.18”销售旺季，将对商家造成难以弥补的损害，据此法院可裁定责令天猫平台恢复链接。本案与法律规定的不同之处在于，平台与商家均系本案被告，而非对立的双方当事人，因此不属于一般的行为保全模式，故称为“反向行为保全”。本案依据行为保全作出裁定更为恰当。
后记
笔者有幸于2018年12月份《电子商务法》正式施行前参加了“北京大学电子商务法研究中心年会”，与多位《电子商务法》草案的制定者、专家学者等大咖就电商法的落地实施进行过深入的交流和探讨，其中就包含对“恶意投诉起诉”“十五日等待期”等情形的应对。
《电子商务法》第四十二条规定了电商平台的“通知-删除”规则，同时也规定因通知错误造成平台内经营者损害的，知识产权权利人依法承担民事责任，恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
该法第四十三条规定了“十五日等待期”，即电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
可见，《电子商务法》对于“恶意通知”情形更关注于事后救济，而非事前预防；对于平台忽略其主观能动性、不赋予其实质审查权利，只关注其转送、必要措施等是否到位。不过，像阿里这种比较完善的大平台，其实际运营会比法律规定的更进一步，在收到侵权投诉后会由小二先就侵权与否进行实质性审查，以免误删。本案中，“天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施”就是最好的印证。
江苏省南京市中级人民法院的这一裁决之所以意义重大，是因为其在法律未予规定完善的空白领域，率先通过判例的形式，有效的保证了当事人不因涉诉而受到难以弥补的损害，一方面保障了当事人的诉权，另一方面亦保护了被诉方的利益，笔者将其理解为系刑事诉讼中“无罪推定原则”在民事诉讼中的推广适用，对于当事人“恶意侵权投诉”等恶意行为具有有效的规制作用，值得赞赏和学习！（文/网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江泽大律师事务所律师马恺浓）
