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国务院严打平台经济反垄断:明确“二选一”、“大数据杀熟”等判断标准
网经社发布时间:2021年02月09日 08:45:42

(网经社讯)导读:互联网25年,国家终于要出手打击垄断行为了!长期以来,互联网巨头之间的垄断、寡头行为一直被“诟病”,电商大促期间,平台“二选一”更是会被拿出来“遛一遛”,这一次,阿里巴巴、唯品会美团滴滴等电商巨头看来要遭受不少暴击了。2月7日,国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》(下文简称《指南》),预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争。(详见网经社【专题】平台经济领域反垄断指南出炉 互联网巨头“瑟瑟发抖”https://www.100ec.cn/zt/ptld/

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(网经社注:图片采集自市场监管总局官网)

严打平台经济反垄断 阿里巴巴、唯品会等互联网巨头纷纷“中弹”

自去年年底以来,针对互联网垄断行为,我国监管部门不断出击,不仅表达了加强反垄断监管的决心,更是国家反垄断手段的开始。可以说,在互联网领域“垄断”行为从来都不是一个新现象,更多的是一个不争不休的话题。

在2020年双11大促“节骨眼”上,11月10日,国家市监总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,应声落下,港股恒生科技股板块就被吹得“东倒西歪”,恒生科技指数一度跌超6%,阿里、京东、腾讯、美团等集体低开低走,午后跌幅明显扩大,其中京东跌近9%创下史上最大单日跌幅,美团、腾讯最高分别跌超13%、5%,4家巨头一天合计蒸发市值超过8800亿港元。

紧接着,监管部门不断放出“大招”。12月14日,根据《反垄断法》规定,市场监管总局对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定,分别处以50万元罚款。这三起案件公开作出行政处罚引发了社会广泛关注。消息一出,巨头们的股价又“hold不住”了,阿里巴巴、腾讯控股和阅文集团三家公司股票均出现跳水,彼时,三家公司股价都跌近3%。

互联网平台因“不正当竞争”或“垄断”行为被立案及处罚一览(1).jpg

12月24日,市场监管总局根据举报,依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。同时,人民日报谈调查阿里巴巴一事时,称此次立案调查,并不意味着国家对平台经济鼓励、支持的态度有所改变,恰恰是为了更好规范和发展平台经济,引导、促进其健康发展。受此影响,彼时,阿里巴巴美股、港股均断崖式下跌。

时隔不到一个月,“连锁反应”持续。1月14日,市场监管总局根据举报,依法对唯品会(中国)有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌实施不正当竞争行为立案调查。伴随着《指南》的出台,2月8日,因不正当竞争行为市场监管总局依法对唯品会作出行政处罚决定,处罚金额300万元。

于此同时,随着近期互联网行业的反垄断问题备受关注,中央经济工作会议也将反垄断及反不正当竞争作为今年八大重点经济工作任务之一。在此背景下,互联网巨头之间也不断“摩拳擦掌”,2月2日,抖音北京知识产权法院正式提交诉状,起诉腾讯垄断,并要求赔偿经济损失及合理费用9000万元,想必与之也有密切关系。对此,腾讯也“不甘示弱”回应称,字节跳动公司的相关指控纯属失实,系恶意诬陷。

值得注意的是,这也是自2020年底《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》公布以来,国内首例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼

早前,京东也曾因阿里巴巴滥用了在中国大陆B2C网上零售平台市场的支配地位,其实施的“二选一”构成滥用市场支配地位项下的限定交易行为起诉天猫及阿里巴巴;美团因取消支付宝支付被指不正当竞争,更是遭用户起诉。

可以说,我国互联网行业迎来蓬勃发展,竞争呈现白热化,各行各业的成长环境和市场 环境都发生了天翻地覆的变化,以“二选一”为代表的限制交易行为对市场环境和消费利益带来负面影响。

除此之外,在餐饮外卖领域,美团与饿了么之间也是“乱战难休”。今年7月,在浙江温州苍南县,由于没有同意签署独家协议而遭遇饿了么强制下线的20户商家联名向温州市市场监督管理局实名举报。此次事件距离饿了么起诉美团“二选一”被法院立案不到三个月时间。在这一点上,不论是饿了么还是美团对商家施压“站队”进行“二选一”行 为,双方都是“五十步笑百步”。事实上,在线外卖头部平台之间的“掐架”要求商家二选一战队等事件屡见报端。此外,因涉嫌不正当竞争和垄断经营行为,美团和饿了么也曾被工商部门多次约谈并罚款。

在线出行领域,2018年,滴滴公司因“涉嫌排除限制竞争行为”、“涉嫌利用市场优势地位获得不正当利益”等市场垄断行为被交通部点名。早在2016年8月,滴滴与Uber中国合并,商务部对此进行反垄断调查,约谈滴滴出行

放眼全球,反垄断更是国际惯例。作为全球电商巨头的亚马逊也是屡遭美国欧盟反垄断机构调查。而我国平台经济、线上经济走在全球前列,加强反垄断监管,保护消费者合法权益,维护公平竞争市场秩序更是势在必行。

反垄断势在必行 互联网巨头这些点需要注意

《指南》以《反垄断法》为依据,共六章24条,包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。《指南》界定平台、平台经营者、平台内经营者及平台经济领域经营者等基础概念,提出对平台经济开展反垄断监管应当坚持保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力、维护各方合法利益的原则。

国家市场监督管理总局(2).jpg

同样,考虑到平台经济的复杂性,《指南》强调,界定平台经济领域相关市场需要遵循《反垄断法》所确定的一般原则,同时考虑平台经济特点进行个案分析。

结合平台经济特点,《指南》明确了垄断协议的形式,对其他协同行为作出具体规定,对平台经济领域经营者达成横向和纵向垄断协议、轴幅协议以及认定平台经济领域协同行为的具体方式、执法考量因素等作出说明,并细化了宽大制度规定。

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(网经社注:图为董毅智律师)


对此,网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所律师董毅智对《指南》进一步解读:

过往的法律规定中“平台”二字的适用较少,这属于非常互联网化的表达方式。那么之前约谈的27个平台应该来说都是在监管领域内,不过这也非完全清单,未来可能会有扩充。另外结合在今年1月份《反垄断法》也提出修订草案,其也纳入了互联网垄断部分,那么未来可能在法律中予明确反垄断在互联网领域的特殊性,而本指南将成为配套文件出台,实操层面甚至互联网科技巨头成为主要的打击对象。

相较于前年《电商法》中的表述方式,本次征求意见稿展示出了规范化与互联网化结合的特点,看得出来近两年随着互联网企业的发展监管对市场的了解也上升了一个台阶,且随之提高了立法技术。

1)相关市场界定中“替代性分析”:从目前的互联网市场来看,“替代性分析”在传统领域的适用方式在互联网领域有不同侧重点。首先互联网企业之间呈现出的是业务交叉、属性复杂的特质,而在传统领域即使细分也具有相对固定的表现形式与呈现载体,因此如何界定相关商品市场存在传统技术与互联网平台之间的适应问题;其次,互联网市场在地域市场维度下判断难度是进一步增加的。从平台消费者角度、平台内经营者形成的小型社区问题,甚至在物流运输中大量存在“事实”垄断问 题,此类问题一方面是由于地域之间的差异化,需要多部门、跨地域衔接,另一方面也与企业本身规划有关,此处凸显出的是企业策略定位与监管之间的平衡问题。总体来看,本条还是大程度吸收了反垄断法的判断方式,但同时由于互联网平台的特殊性而留下了口子。

(2)横向垄断协议与纵向垄断协议:两者属于在垄断法中明确的垄断协议方式,但是在互联网领域交叉持股、控制、交易的情况大量存在,也因此垄断协议并不会以横向垄断、纵向垄断单项方式存在,而是以“纵横交错”的形式打压后来者,也因此,在垄断协议所呈现的主体中,如何查明事实明确垄断主体,恐怕成为互联网行业垄断行为识别的难点之一。

(3)市场支配地位的认定:本条主要架构还是参照了《反垄断法》,但在具体考虑内容层面,无论是表述方式还是角度都体现了极强的互联网特色。例如(一)的规范下,意味着将从监管层面上遏制刷单事件,而(二)(三)条,则特指互联网领域的头部企业,其往往拥有较强的资金实力和控制能力,尤其是上下游布局远远超出后来者,这也意味着在对平台市场支配地位的判断上,除了各个数据层面还需要有对于细分领域的了解能力。

(4)限定交易:该方式大量存在于互联网领域,通过排他性行为绑定平台内经营者甚至是平台用户,同样,由于互联网领域成本低的问题,为了保证“独家”,平台经营者此类 行为事实上侵犯了竞争者以及其他经营者的权利。在分析构成限定交易时,条款重点指出了两类行为,一类是搜索降权等惩罚性措施,另一类是激励性实施的限制, 恰恰是叫嚣已久的付费搜索的变形。

(5)申报标准:过去二十年,包括新浪、网易、阿里巴巴、京东在内的互联网企业纷纷采用VIE架构实现赴美上市融资,在引入外资的同时也间接游走在国内反垄断监管的灰色地 带。VIE架构通过设立境外控股公司来控制境内业务主营企业,由于这种特殊性,此前反垄断执法机构基本不受理涉VIE架构企业的反垄断申报。VIE架构从反垄断角度被纳入监管,这意味着监管将把所有的中概股或相关机构的公司都纳入监管范围。也即,此后再没有不受监管的平台了。

另外,目前国内尚未形成并购重组的规范性流程,那么监管就需要在多层面进行入手。境外企业并购有相对规范和明确的反垄断监察,总体来说目前国内企业,包括互联网企业,面临的反垄断压力仍然比较小。

互联网将迎来“强监管时代”

互联网行业在不断蓬勃发展的同时,也在不断向传统行业渗透。由此,随着头部企业的用户数量越来越多,话语权加重,在资本市场的影响力也日益增强。这也让外界日益担心,一些扩张步伐迈得太大的互联网平台企业会不会“大而不倒”以致难以监管。

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2020年11月6日,国家市场监督管理总局、中央网信办和国家税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会,包括百度、腾讯、阿里巴巴、京东、字节跳动、快手、滴滴、微博拼多多、美团、饿了么等27 家主要互联网平台企业代表出席会议。

11月30日,在就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习上,做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作被提出。

12月11日,中共中央政治局召开会议,分析研究2021年经济工作,会上要求强化反垄断和防止资本无序扩张。在此之前的11月30日,中央政治局在集体学习中也提到了反垄断,这是12天内中央两提“反垄断”,这或预示着互联网反垄断强监管时代已经到来。

对此,董毅智表示,今年《反垄断法》的修订轰轰烈烈,《修订草案》对许多实务争议性问题进行了澄清,如调整了垄断协议的规制体系,对未来解释“限制最低转售价格”的规制方式留 下了空间;针对互联网领域的市场支配地位认定提出了特定的考虑因素;并且大幅提高对违法行为的处罚力度。《反垄断法》的修订可谓是正当其时,将为实务提供更多的指引,同时预示未来的反垄断法执法也将更为严厉。

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