(电子商务研究中心讯)【摘要】随着现代信息科学技术不断取得重大突破和创新，电子商务作为技术进步和商业模式创新相结合的全新交易形态带来了很多问题，电子商务立法与治理的课题备受关注。本文阐述了电子商务的特点以及治理难点，介绍了我国电子商务立法的现状及相关的政策措施思路，同时还针对中国电子商务协会的电子商务法立法大纲进行了深入的分析，为电子商务法的制定奠定了很好的基础。
【关键词】电子商务立法；电子商务治理；电子商务法；立法大纲
【全文】

　　 第一部分 电子商务及其监管内容

　　 一、电子商务的特点及治理难点

　　 中国有将近20年的电子商务发展历史。我国的电子商务环境，包括政策法律、社会环境以及技术环境。在这个环境之上，又分为两大应用。一类是电子商务应用，这种应用由直接的买家、卖家来完成，包括传统企业应用电子商务，无论是制造业、流通业、工业、商业、金融业、服务业，还是其他相关的领域。另一类是电子商务服务业，即电子商务服务的提供者，比如网站、交易平台、第三方支付、物流服务、信用服务，包括互联网接入等等。因此电子商务生态简单地说是由电子商务的整体环境、电子商务各种各样的应用、以及电子商务千变万化的服务提供者构成。

　　 （一）电子商务生态的特点

　　 首先，电子商务主体是多样的，包括买家、卖家、交易平台、支撑服务商，所谓支撑服务商一般说就是物流、支付等服务提供商。衍生服务提供商就是像培训、代购等服务提供商。还有代购网站、海外买家或卖家。除了交易平台上的买卖之外，还有独立的电子商务网站，它并不是依托于交易平台之上来形成交易，还有商品的生产者、产品的提供者。也就是说在电子商务生态中这些主体都是电子商务交易、服务中的相关主体。

　　 其次，电子商务的客体相对比较简单，即产品和服务。

　　 再次，电子商务的行为比较复杂，比如交易行为、第三方平台的服务行为、物流与支付服务提供商的支撑服务行为、培训及代运营等衍生服务商的衍生服务行为、代购服务行为等。

　　 （二）电子商务治理的难点

　　 电子商务的特点包括虚拟的环境、海量的信息、开放的系统、个性化的产品和服务，同时它是一个跨行业和区域且涉及面极广的领域，其关系错综复杂。正是因为这些特性，导致了治理监管上的难度。具体说来，电子商务治理的难点主要表现在以下方面：

　　 第一，大量的新型主体、客体和行为是线下所没有的，很多监管无法找到线下的对应物和可以直接适用的方法。

　　 第二，电子商务的复杂性主要反映在服务关系的复杂性和多样性上。由于它的主体是分层的，在买卖双方发生关系的时候，交易平台也要为买方和卖方提供相应的服务，与此同时，还要有支撑服务商，即物流、支付、信用等服务商。大数据服务等还要为买卖双方的交易提供各种各样的支撑，这种买卖双方的行为并不能简单地通过一手交钱一手交货完成。移动购物还要有移动信息服务商、手机服务提供者、软件服务提供者的参与。因此，电子商务中的交易看似很简单，但背后支撑交易的是大量的主体和服务，这就使得服务的关系复杂多样。规范这些服务行为成为电子商务立法和治理的难点。

　　 （三）电子商务治理的主体

　　 从事网上购物，比如在淘宝网上为了一个特定的目的，锁定了一个卖家，通过一系列的查询与选择，达成交易。之后需要物流配送方来提供配送，通过第三方支付来提供支付，在交易平台之上进行。在这些环节中，涉及相关管理部门，通过下图可以看到电子商务基本的环节、主体和监管的主体。

　　 图一 电子商务流程示意图

　　 如果把这样一些监管部门抽出来，从这些交易环节看，买方、卖方有工商、商务来监管，消费者主要从工商的角度来获得一些保护。从产品的角度看，会有质监、食药、海关等部门，从服务的角度，就涉及到商务管理部门、知识产权管理部门和版权等一系列的管理部门。从交易平台的角度来讲，又会被工商和商务等很多管理部门监管职权范围所涵盖，那么它的支撑服务—物流会涉及到邮政、交通，支付会涉及到央行、证监会，信用这一套体系又会涉及到央行、商务部，数据最直接的是涉及到工信部，信息安全又和工信部、公安部相关。网站的基础设施也是涉及工信部，互联网、网站，接入网络服务，包括移动终端、PC电脑亦是如此。它的保障和救济又和相关的消协、调解、法院等等相关。

　　 二、线上线下治理监管的比较分析

　　 把线上线下的治理、监管行为做比较的意义在于为电子商务立法中监督体制的设计提供指引。

　　 通过从交易前、交易中、交易后三个环节来对比线上线下的治理，可以得出以下结论：

　　 第一，线上治理的手段其实更多样，比如，像淘宝规则里例如“扣分”、“关小黑屋”、限制上线新产品数量等等这样的“小而灵”的监管手段在线下是难以实现的。

　　 第二，线上的治理分布比较均衡。而线下的监管集中在交易后，交易前和交易中的办法不多；基于信息透明和交易记录，线上可以带来很多防患于未然的措施。

　　 第三，线上的治理是全方位的。线下往往只监管卖家，无法监管买家，而线上的买家也可以有信用记录，可以设置“黑名单”，对于职业差评师等，也可以有法律责任追究机制；一个良好规范的法治环境是靠所有的主体行为规范才能达到共赢。由于对买家行为缺乏有效的规范，使得买卖双方很难达到权利义务的平衡，这种平衡在线下很难实现，在线上则更容易。我们强调消费者保护，但是消费者也是要受到约束和处罚，因此相比于线下而言，线上的治理是全方位的。

　　 第四，线上治理的对象更多，这与线上交易主体多样性相关。虽然线下也会有商场、支付等服务者，但线上又多出了交易平台、第三方支付、物流配送、网络接入、电脑手机厂商、软件厂商、搜索引擎等诸多新的主体。

　　 第五，线上的治理是跨时空的，有很强的延展性。跨空间很好理解；所谓的跨时间是指所有以前的交易记录都有据可查，以后的交易也可以通过信用来控制。而线下的治理停留在一个时空的特定节点，伸缩性很差，基本就是“就事论事”。

　　 三、从部门法的角度看电子商务监管内容

　　 图二 电子商务相关部门法

　　 如上图所示我国已经出台的与电子商务相关的法律有民商法类、知识产权法类，经济法类、刑法类、社会法类、行政法类、程序法类、国际法、国际私法以及相关部门法这几大类。同时在这个图的右上角，列举了很多电子商务领域中新型的权利和权益。这些权益，虽然没有具体的现有的法律来规范，但是也是需要关注的一些内容。

　　 目前我国已经实施的法律很大一部分都是广义的电子商务法，都会和电子商务或者电子商务的一些主体、一些商业形态、商业关系密切相关，可以规范到电子商务领域。但是，从相关性上来说，它们还是不一样的。因此，我们在立法时必须考虑这部新法（“电子商务法”）与现有的大量法律法规的关系，比如说，与合同法、消费者权益保护法、电子签名法、侵权责任法、拍卖法、版权、商标法、不正当竞争法等的关系，包括刑法中互联网与个人信息知识产权有关的条款之间的关系，就是上图所标出的这些法律。因此，广义的中国电子商务法律的整体大图是非常大的。同时在这些法律中，与电子商务法相关性比较强的是民商法、知识产权、经济法还有与新型权益相关一些法律。所谓的新型权益比如域名、店铺名、虚拟财产、虚拟货币、信用等，与知识产权相关的民商法不能涵盖的内容称之为新型权益。民商法、知识产权法、经济法是和电子商务法的相关性比较强的。更具体一点，民法通则、合同法、电子签名法、侵权责任法、产品质量法、消费者权益保护法、食品安全法等都是与电子商务法相关性比较强。在电子商务法立法过程中，必须要考虑到这些法律已有的内容或者正在修订的内容，如何跟这一部具体的电子商务法同步协调，形成中国电子商务法制环境整体合力。

　　 第二部分 中国电子商务立法分析

　　 一、电子商务立法的世界背景

　　 首先介绍一下电子商务立法的世界背景，从世界立法的角度看中国电子商务立法的定位。

　　我们看到在1994年到2014年的二十年中，世界上有很多国家、地区和组织开展了电子商务立法。这里的电子商务立法是广义的概念，有的叫电子商务法，有的叫电子商务指令，有的叫信息法，有的叫IT基本法，有的叫电子交易法，有的叫电子签名法，也有叫互联网民法。虽然它们名称不同，但是核心都是围绕着电子商务的一些基本问题或者互联网中与电子商务关系非常密切的问题来进行立法。

　　 1994年，美国犹他州的电子签章法和俄罗斯的信息法，开启了电子商务立法的历史。之后很多国家、地区和组织都在努力探索用一种新的法律体系来促进、规范电子商务的发展，使它做的更好，更服务于世界经济，服务于世界贸易，服务于人类的文明和发展。在这个过程中，有很多不错的经验、原则、措施、法律的架构。这二十年间大概有20多部电子商务法诞生。我国的电子商务立法可以从中吸取很多的养料，但是同时更要考虑中国的实际情况和实际问题做出相应的调整。通过这张图，也看到我国电子商务立法在这个时间表上的位置是处于末端的。当然我国2003年起草、2004年出台、2005年实施的电子签名法，其实也是在整个世界电子商务立法的大潮中很重要的一部法律。今天在这个大潮的后期我们要制定的这部“电子商务法”，有可能是集前期大成的一部法律。因为我们可以站在前期经验的基础之上做出概括、调整和更好的设计。

　　 二、中国电子商务立法的发展

　　 1.探索阶段

　　 这一阶段始于2000年，全国人大出台了《关于维护互联网安全的决定》，国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》和《电信条例》。这三个法律法规文件形成了目前电子商务法律体系的基础和核心。现在很多的电子商务、互联网规范的主要制度设计，都是从这三个法律文件中出发的，我们将这一阶段称之为探索阶段。

　　 2.起步阶段

　　 第二个阶段2001年到2008年。这八年的时间里，中国的电子商务或者说世界的电子商务，经历了一个大起大落的过程。2004年出台了《电子签名法》。在2005年央行出台了《电子支付指引（第一号）》，同时商务部出台了《关于网上交易的指导意见（暂行）》。这些都是电子商务发展低谷时期，立法部门制定的相关规定，我们称之为起步阶段。

　　 3.快速发展阶段

　　 第三个阶段就是2008年以后，电子商务发展明显进入了高速阶段，并且向全社会快速辐射，移动电子商务、互联网金融、打车软件一系列的创新，包括每年的双十一大促以及阿里巴巴的美国上市，使得电子商务一再成为全社会的关注焦点。

　　 在这种情况下，相关立法政策措施出台的力度也更加密集，中国人民银行2010年发布了《非金融机构支付服务管理办法》，要求非金融机构提供支付服务应当取得《支付业务许可证》； 2011年，商务部联合工业和信息化部、公安部、中国人民银行等9部委（局）发布了《关于进一步推进网络购物领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》；2012 年2月，国家发展和改革委员会、财政部、商务部等八部委办公厅共同发布了《关于促进电子商务健康快速发展有关工作的通知》；2012年3月商务部出台了《关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见》； 2013年4月国家发展和改革委员会、财政部、农业部等13部委（局）办公厅共同发布了《关于进一步促进电子商务健康快速发展有关工作的通知》；2013 年10 月商务部发布了《商务部关于促进电子商务应用的实施意见》；2014年工商总局出台《网络交易管理办法》等，这些都是在快速发展中进行的广义的电子商务立法。

　　 三、电子商务政策措施的思路

　　 1. 通过行业的龙头企业带动应用的方式

　　 2005年国务院办公厅《关于促进电子商务发展的若干意见》提出了通过行业的龙头企业带动应用的发展思路。所谓行业龙头企业，比如说中石油作为特定行业的龙头，比如说钢铁企业、电信等这样一些行业的企业来带动发展的特定行业的思路，这是一种通过传统政策刺激的方式来发展的。

　　 2.扶持电子商务服务业的思路

　　 到了2007年以后，在我国的《电子商务十一五发展规划》中，第一次提出了扶持电子商务服务业发展的新思路。所谓的电子商务服务业就是电子商务交易平台，淘宝网、天猫、京东等，都是电子商务交易的一些平台。这种新思路取得了很好的效果，直接引爆了08年以后电子商务井喷式的增长。

　　 3.区域电子商务试点

　　 到了2010年以后，出现了第三种国家鼓励电子商务发展的思路即电子商务的示范城市，第一家是深圳，之后共53家电子商务示范城市。通过区域电子商务发展的探索试点，来带动整体电子商务的发展。

　　 这三种不同的国家促进电子商务发展的政策措施思路，到目前为止都在发挥着作用，但是效果和侧重点是不一样的，对于我们了解目前的电子商务整体的环境有很大帮助。

　　 四、电子商务立法面临的问题

　　 在过去十几年中，我国已经出台除了电子签名法之外的大量且分散的法规规章、地方立法，再立一部级别最高、更全面的“电子商务法”，面临的问题是如何处理这部法律与已有相关法律的关系，如何使之形成一个整体。

　　 除了电子签名法之外，比如说工商总局的《网络交易管理办法》、商务部的《第三方电子商务交易平台管理办法》、杭州市出台的《网络交易管理办法》、深圳市出台的一系列关于可信交易环境的规章文件、2008年上海市《促进电子商务发展规定》等等，把这些已有的电子商务法规规章地方立法做初步的分类梳理，可以分为以下六类：第一类是围绕网站管理的规定，第二类是围绕信息流的规定，第三类是围绕资金流的规定，第四类是围绕物流的规定，第五类是围绕保障、维权、调解、仲裁的规定，第六类是围绕特定领域电子商务的规定。

　　 这里简单的列举一下每个领域具体的法律文件的名称。比如围绕网站管理的，有《互联网IP地址备案管理办法》；围绕信息流的有《互联网信息服务管理办法》；围绕资金流的有央行的《非金融机构支付服务管理办法》；围绕物流的有《快递市场管理办法》；围绕相关的保障、维权、调解、仲裁的包括前面提到的《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等，当然这些法律，只是其中的一些条款，构成了电子商务整体法律体系的一部分。最后，围绕着特定领域的电子商务的法律和规定比如《食品安全法》、《广告法》等，这些都涉及到了电子商务的内容。以上是从法律法规规章地方立法这样一个纵向的角度，把现有的法律文件做了梳理。这是立法调研和讨论电子商务所必须要做的基础性工作。

　　 第三部分　　“电子商务法”立法分析

　　 中国电子商务的行业协会从行业的角度提供了一个立法建议的版本。我们称之为“电子商务法”立法大纲，是提交给全国人大财经委的五个立法大纲之一。从行业的角度，可以说从企业的角度，也包含相当一部分专家学者的意见。本文主要是从我们提交大纲的角度来谈对这次立法的理解，并提出的一些建议，这些建议既有原则性的建议，也有比较具体的、措施性的、条款性的建议。

　　 在中国电子商务协会的立法大纲版本中，章节的设置，基本上是按照电子商务交易的流程。第一个环节即买卖双方达成协议，有相关的交易行为和交易客体或提供相关服务。第二个环节是交易出现问题时，需要有保障机制和纠纷解决机制来解决问题。

　　 一、电子商务立法大纲的要点

　　 在立法大纲的具体的内容上，主要突出以下四方面核心内容：

　　 第一，促进发展。这是电子商务立法的核心宗旨。围绕着促进发展，在这个版本大纲中做了很多设置。目前很多已存在的法律法规、部门规章、文件制定的思路、设计原则和措施，带有明显的不能适应互联网+电子商务或者信息经济、信息社会的色彩，很可能形成对电子商务发展的障碍。立法首先要促进发展，消除法律障碍。因此需要对现有的不能够适应电子商务发展的内容进行梳理，通过最高级别法律的方式来消除这些内容。围绕促进发展的目的，我们在具体条款中做了很多的设计。除此之外像降低门槛、优化监管与服务、鼓励创新，包括设置一些扶持政策等等，也都是立法中需要考虑的内容。

　　 第二，规范秩序和保护权利。比如说大纲的第二章电子合同、第三章网络商品交易、第四章交易平台服务及支撑服务，这里面就包括了快递、支付、交易平台服务。第五章电子商务的保障机制，这里面包括了用户权益保护、维护市场秩序、建立社会化的保障机制等，这些其实是围绕着规范秩序和保障权益来设定的。

　　 第三，对重点领域的电子商务应用做特殊规定。比如说跨境电子商务，这是电子商务近几年发展的新兴领域。在这个领域中由于涉及大量的法律问题、政策问题以及国际法律协调问题，所以针对这样的重点领域要做出重点规范。

　　 第四，治理创新。十八大提出国家治理能力和治理体系的现代化。信息化、网络化、大数据化是“现代化”的重中之重。要把相当一部分精力和眼光向内，所谓向内就是指立法者要面向政府管理部门，通过立法来促使政府管理部门以创新的方式来治理互联网、监管电子商务，实现更优良的服务来促进发展。

　　 二、电子商务立法大纲的特点

　　 围绕着中国电子商务协会的立法大纲，概括出十个特点，具体来说这十个特点可以分成五个技术特点和五个原则特点。

　　 （一）电子商务立法大纲的技术特点

　　 1.充分借鉴了前期立法的研究成果

　　 到2014年11月，课题研究基本结束，根据我们的不完全统计，十四个课题一共完成了四十份研究报告，将近200万字。一共提出了502条立法建议，其中电子合同数据电文方面112条，消费者权益保护方面80条，电子商务纠纷解决45条，跨境电子商务37条，电子商务监管体制37条，在线数据知识产权保护35条，可信交易环境29条，市场准入退出28条，电子商务快递25条，电子商务税收18条，电子商务产品质量18条，电子商务交易安全15条，电子支付12条，电子商务海关监管11条。这些研究成果，为电子商务行业版本立法大纲的形成奠定了重要基础。

　　 除了这些建议之外，还有几个形成这些大纲框架和条款的来源。

　　 第一个来源是大量地方立法和部门规章，比如说工商总局的《网络交易管理办法》，比如说杭州市2015年刚出台的《网络交易管理办法》，比如说上海、深圳做的一些地方立法，这些其实都是我们提出这样一个版本大纲的重要的法律上的依据。

　　 第二个来源是网规，即交易平台和服务提供者自己根据法律制定的特定的交易规则，比如淘宝、腾讯的QQ平台、微信平台 、京东交易平台，甚至是苹果APPstore上一些规则，这些规则形成了立法大纲很重要的一个来源。

　　 第三个来源是我国很多电子商务示范城市成功的治理经验。2010年开始，我国一共形成了53个电子商务的示范城市，这些示范城市在过去几年中进行了大量的治理和地方立法上的探索，形成了一些很好的地方治理经验和立法经验。

　　 2.坚持问题导向，从实际问题出发

　　 面对着互联网和电子商务快速多样、千变万化、一日千里的商业形态和技术形态，要从法律上做出一个准确的描述，挑战是很明显的。因此我们提出“坚持问题导向，从实际问题出发”的技术原则。

　　 由于本大纲的起草者主要来自企业，对我国目前电子商务相关法制现状有着切身的体会，本着消除法律障碍、促进发展的原则，我们对目前存在的几大类型问题做了全面的梳理，在此基础上，提出了立法大纲的建议文本。比如，目前围绕着电子商务的交易平台，存在的主要法律障碍有：第一，国家治理体系和能力现代化过程中存在的问题。如商标查询系统的便利化、高效访问的问题等。为此，我们在大纲第六条协同治理、第八十二条优化监管与服务、第八十九条协同治理中提出了解决建议；第二，对平台新经济模式认识不足，旧有法律无法涵盖的问题。如对一达通这样的外贸综合服务平台、支付宝这样的第三方支付平台由于定性不明确，没有划入原有的主体类别之中，在法律适用上遇到的一系列问题等。为此，我们在第四十一条平台责任、第六十条支付服务提供者的责任中提出了解决建议；第三，对电子商务和网络经济的虚拟性等特性认识不足，旧有法律无法涵盖的问题。如IDC许可证没有考虑到云计算服务的跨地域性的问题，食盐销售许可证无法适用网络销售的问题等。为此，我们在第八十条消除法律障碍、第八十三条降低门槛中提出了解决建议。

　　 3.本着订立电子商务基本法、综合法的原则立法

　　 这个电子商务法是面向电子商务重大问题的法律规范，而不是具体的。本着这样的原则，一方面，我们将这部法定义为我国电子商务法律体系的基本法、根本法，主要用于规范我国电子商务发展中的重大的、紧迫的问题，同时，本着顶层设计的原则，为今后的相关立法和法规规章等的订立设定原则和方向；另一方面，遵循有所为、有所不为的原则，对于目前尚无较为成熟解决方案的领域，暂时不涉及；第三，综合法的含义是该法涉及较多部门法领域，非单一的经济法或商法，也包括行政法、民法领域的一些问题。此外，还包括一些政策性的措施，如第六章促进电子商务发展的七条内容，类似于《旅游法》、《中小企业促进法》的一些条款，也和其从某个领域切入，综合性地看待和解决问题的思路接近。最后，在一些法条的处理上，本着宜粗不宜细的原则，保持一定的原则性，为将来的立法立规留有空间和接口，避免被快速变化的应用场景淘汰。当然，在个别非常明确的，需要可操作性条款的领域，在解决方案成熟的前提下，也会做到详尽明确。

　　 4.明确本法与其他法的关系和边界

　　 电子商务法规范的内容必然会与其他法交叉，比如消费者权益保护法、广告法、著作权法、反不正当竞争法、税收征管法、食品安全法、信息安全法、个人信息保护法、互联网金融的法律、信用的法律等等。我们认为，处理这些交叉问题的原则是电子商务法可以适当涉及，但这些交叉问题不应该成为电子商务法规范的主体，或者说，电子商务法不是这些法的细则。用一句应用普遍的话来解释，就是“网络不是法外之地”，关于消费者保护的规定可自然延伸到网上，但如果把一些普遍性的消费者保护问题写入电子商务法，网上的法律却不可倒推适用到网下，这样会人为造成法律适用环境的割裂。

　　 电子商务法规范的是电子商务领域特有的、突出的问题，电子商务法要有自己的基因、特质和领地。比如，促进发展、消除法律障碍，电子商务政府治理的升级，将现有的电子商务治理措施中成熟的内容上升为法律，电子商务平台责任的清晰，跨境电子商务的促进，网上争议解决机制的建设，等等内容板块。这样，才能避免在今后的执行中与其他法律的冲突。这些交叉问题的解决，主要还是需要通过这些法律的修订解决，不能都期待带入这部电子商务法尽快解决。

　　 基于这样的考虑，我们在本大纲中虽然对于电子商务消费者保护、网络不正当竞争、电子商务税收、个人信息保护、电子支付、电子商务信用都有不少的涉及，但都没有设置专门的章。

　　 5.在充分借鉴国际经验的同时，做出符合中国电子商务特点和我们国家战略的法律设计

　　 一方面，在电子商务的定义、立法原则（如最小干预、技术中立、非歧视、消除法律障碍、鼓励信息流动等）等方面，我们必须与国际接轨，借鉴国际立法的先进经验，减少今后我们法律执行中与其他法律的摩擦。另一方面，我们也需要从我国的实际需求和国家战略出发，做出应有的制度设计。那么，我们电子商务的发展区别于其他国家的主要特点是什么？我们认为是：创新度较高，发展过程是从电子到商务，而不是相反；参与者是海量群体，中小网商的利益也需要得到更多的保护；交易平台影响大，竞争环境复杂；政府和市场的关系理的不很清楚，社会信任体系不完善；电子商务对经济的整体带动和影响强，O2O电商发展迅猛，尤其是在三四线城市、城镇和农村；自下而上性强，生态性的特征明显；复杂程度高，C2B发展快，个性化特征明显。

　　 （二）电子商务立法大纲的指导性原则

　　 1.贯彻最小干预原则，消除法律障碍

　　 政府、企业、用户都是法律约束规范的对象，电子商务立法需要明确不是所有的法条都是用来规范企业的，在很多治理环节，政府其实都承担着源头和根本性的作用，政府的相应义务和责任必须明确。为此，本立法大纲的第五条明确了最小干预的原则，第六十七条明确了权益保护中的政府责任，如商标信息查询、个人身份信息查询中信息有误的责任等；第七十五条明确了消除法律障碍，第一百零四条规定了合法性审查。

　　 政府最小干预的主要内容有几个层次，第一，需要明确电子商务领域政府的“三张清单”，将政府的权力限制在“三张清单”的范围内；

　　 第二，民商事主体间可以自行解决的公权力不介入；尽量利用市场的手段解决市场发展中的问题，确实需要立法的，法律法规最大限度地吸取已有的商业惯例；确实需要政府介入的，遵循政府最小干预的原则。

　　 第三，规范的目的是为了发展，不能因为规范舍弃发展。同时，需要警惕，并不是所有的规范都一定是有利于发展的，不能因此得出为了发展就要不断在规范方面层层加码的结论，陷入欧洲一些国家为了规范损害发展的误区。规范与发展的冲突比比皆是，所以李克强总理才会提出要像取消投机倒把罪一样为市场清障。只有符合三个前提条件，规范才是会真正促进发展，一是规范本身是良性的规则；二是规范出台实施的时机是合适的；三是规范得到良好的执行贯彻。

　　 第四，监管电子商务时避免以文件替代法律、以标准替代法律、以部门规定、地方规定替代法律法规的现象。电子商务治理要强调顶层设计，强调部门协同，强调依法治理，2008年以后以及立法期间那些依旧频频通过部门文件的方式监管的思路值得商榷。

　　 2.明确发展导向和解放生产力的原则

　　 需要明确，促进发展是电子商务立法的根本出发点和第一原则。立法的出发点是因为电子商务的快速发展导致法律和规则体系不能有效适应，需要在我国电子商务发展的关键阶段及时制定专门法顺应电子商务发展的需求，进一步解放生产力，鼓励创新，消除法律障碍，从而促进发展，并为治理创新明确方向。这也是联合国贸易法委员会1996年订立《电子商务示范法》时强调的基本原则。

　　 生产力、生产关系与法律的关系是前者决定后者，而不仅仅是要让电子商务这一新型的生产力和生产关系适应现有法律的要求。3月22日，工信部副部长怀进鹏在2015年中国IT领袖峰会上指出，IT重塑经济结构是大势所趋更是智慧挑战。我们需要在这样的大的互联网+的背景下设计此次电子商务立法，要从鼓励、确认和保护新型生产力和生产关系的角度认识电子商务立法。

　　 为此，借鉴《中小企业促进法》的经验和具体条款，需要在立法大纲中设置专门用于促进发展的条款，而不是仅仅通过规范促进发展，这些内容集中体现在第六章促进电子商务发展的条款中。这些条款带有鲜明的政策语言的特点，非严格的法律语言，具备一般促进法的法条特点，在此需要特别说明。

　　 3.强调利益保护和平衡的原则

　　 在起草中，一些人认为，消费者权益保护应是本法的重点，需要专章予以规定。我们在本大纲中并没有做这样的设计，主要想法是：

　　 首先，保护权益是本法的核心宗旨之一，但这个权益应该是广泛的，不仅包含消费者的权益，网商的权益、服务商和平台的权益也需要确认和保护，这也是电子商务法和消费者保护法的根本区别之一。虽然本大纲中设计了很多的消费者权益保护的环节，如第二章电子合同中对通信错误处理的设计，第三章网络商品交易中对交易主体、交易过程和客体的规定，第四章对交易平台服务和支撑服务的规定，第五章对电子商务保障机制的设计，等等，无不贯彻了消费者保护的目的。但这种保护，是放在权益保护的大背景下处理的。

　　 其次，在保护消费者权益的同时，我们也注意到，消费者的权利同样需要一定的约束，为此，针对职业差评师、消费者信用等问题，我们在第六十二条消费者评价、第二十条交易实名化中给出了一些解决建议。在第二十六条中，对于权利人的打假义务，我们还做出了一定的要求。

　　 这里还需要强调的是，我们订立的是电子商务法，不是网络购物法，应该把我们视角放在更高的角度衡量，B2B电子商务和跨境电子商务、农村电子商务等都应该纳入我们的视野，从权利义务和制度设计的层面一并考量。

　　 第三，本大纲设计的消费者保护制度，不仅仅是法律手段的保护，希望能够充分借鉴商业手段和经济手段来保护消费者权益。为此，我们设计了第三十八条平台消费保障基金、第七十三条消费者权益保护政府基金等内容。

　　 总之，围绕制度设计，需要统筹考量其中国家和政府的需求、企业的需求、消费者需求、服务商和网商需求、传统产业的需求，等等，这些需求之间有时会发生冲突，需要全面的考虑和平衡。

　　 4.鼓励创新、允许试错，通过立法让创新有法可依

　　 创新是电子商务发展的动力和基石，正是基于创新我国的互联网行业才有机会跻身于世界互联网发展前沿。国家应为电子商务企业创新创造宽松的机制，对产业和企业在创新中的试错予以适度包容。如果企业的创新突破了现有的规则和制度，但对资源配置和消费者福利有正面和积极的影响，且符合国家大政方针和法律的基本原则，那政府就应该拿出取消投机倒把罪的勇气进行自我变革和突破，保障创新机制的完善以提升经济效率，促进社会发展。

　　 相当一部分创新都会挑战现有的规则，从而带来法律政策适用的灰色区域。鼓励创新的一个前提是不能轻易地将这些灰色区域界定为非法，不宜夸大问题。这样的倾向在我国电子商务假货治理和税收等领域都明显地存在。简单地将创新带来的灰色区域划定为非法必然带来问题的扩大化，扩大化的问题必然招致需要更严格监管的结论，而强化治理的结果一定会挤压创新的空间。

　　 比如，在2015年初的那次著名的电子商务“官民争议”中，管理部门使用了“非正品”的概念界定假货，而这个概念里包含了假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明化妆品通用标签》要求产品等，这样包含很广的归类是很少见的。这样做的结果是使得非正品率大大提高，把网购售假这一问题放大了。其实所有的代购、二手货销售、窜货都是非授权渠道销售，上海自贸区正在探索开放进口品牌汽车的平行进口，也是非授权渠道销售。非授权渠道销售的不一定是假货，也不一定是违法的。

　　 网上的假货不仅来自线下，网上由于有大数据、平台治理等手段，打假的有效性也远远好于线下，虽然我们不否认网上有假货并且需要大力治理，但单独把网上的假货拿出来看待并人为的改变划分标准，把其比例放大是有问题的。中国电子商务和网购的主流是健康向上的。

　　 总之，鼓励创新和创业的前提是适度宽松的政策法律环境，一是不要随时地将问题扩大化；二是要严格实施法无禁止即可为的原则；三是对于处于灰色区域的创新宜采用宽松的政策态度。

　　 5.鼓励探索治理创新是改善治理的唯一途径

　　 第一，在电子商务这个极具创新力和活跃度的市场，很多的治理新问题都要用创新的思路和手段来解决，要用互联网的思维和大数据的手段来实现治理的转型升级。真正能与电子商务这种“个性”较强的形态良性互动的监管一定是基于以网治网和治理创新的。不能简单地用老的思路去解决问题，不建议将线上的业态，如交易平台等简单等同于线下的商业形态来加以规范。比如，原来工商注册的“一址多照”是严格禁止的，但深圳市场管理局在2010年就大胆地开禁，允许电商企业的“一址多照”，这就是很好的探索和治理创新。类似的治理创新还有很多。

　　 第二，电子商务的治理强调的是社会化的治理，政府不再是一家独大，要充分依靠平台、网商、网民和专业机构，采取信用、大数据等方式进行动态治理

　　 第三，电子商务的监管需要强调眼见为实的逻辑一定是不可靠的。那些认为原子一定比比特可靠，见面审核一定比网上审核可靠的想法有违国际电子商务立法的非歧视原则，需要摒弃。

　　 第四，电子商务治理的特点是更多的事后原则，以及适度监管原则，实现从管理到治理和服务的转变。适度监管原则的含义是：对有序的强迫症不可取，无序不是必然的不好，混沌是无序，却最有生命力。要充分利用生态理念实施治理，破坏秩序不是必然违法违规的，只有因此损害合法权益才是需要及时制止的，有些不合理的秩序本来就是应该被突破的。

　　 以上这些思路体现在本大纲第六章促进电子商务发展和第九章监督管理中。在具体条款上，鼓励使用电子标签、认可信用的无形资产的性质、明确权利人的打假义务、探索建立平台消费保障基金、建立在线纠纷解决机制等，都带有一定的创新性。

　　 也正是基于发展事后监管和信用监管的思路，我们在大纲的结构设计中淡化了市场准入和退出的问题，没有设置专章来规定市场准入和退出。或者说，信用监管的实质是用信用评价的变化行市场退出之实质，随着市场准入门槛的渐渐淡化，原来的那些硬性的准入和退出的监管方式已经在发生根本性的变化。

　　 结 语

　　 完善我国的电子商务监管机制是在复杂的互联网环境下，在转型的社会经济时期，作为社会治理体制变革的一项重要内容。在某种意义上，电子商务监管这个课题背后是一个抽象的信息社会治理问题，互联网领域的著名学者凯文凯利有一句话，他说我们创造的这个世界变得过于复杂，我们不得不求助于自然世界了解管理它的方法。我们最终制造出来的环境越机械化，可能越需要生物化。因此，电子商务的治理可能更多的是需要生物化，需要用一种活生生的认识来了解可能是冰冷的互联网世界，我们必须把它理解成是一个有机的、有生命、会呼吸、会思考的一个系统，这样才能更加贴近于它的逻辑，才能立出好的法律，才能做出好的电子商务的制度设计、法制环境和治理措施。（来源：北大法宝；文/阿拉木斯）